El Tribunal Supremo atribuye a Aldama la condición de Whistleblower

Víctor de Aldama, fue detenido por primera vez el 20 de febrero de 2024 por la Guaria Civil en relación con la investigación por presuntas comisiones irregulares en la compra de mascarillas durante la pandemia.

Meses más tarde, fue detenido junto con otras personas también por la Guardia Civil por la supuesta comisión de un delito fiscal, concretamente de fraude del IVA en el sector de los hidrocarburos.

Por orden judicial ingresó en prisión, saliendo al poco tiempo tras manifestar su abogado a la fiscalía anticorrupción el deseo de su cliente de colaborar con la justicia.

El Tribunal Supremo le ha juzgado por el caso “mascarillas”, y le ha condenado a la pena de cuatro años y seis meses, si bien, no ingresará en prisión ya que el Tribunal ha decidido suspender la ejecución de la condena debido a su colaboración efectiva con la justicia y porque ninguna de las penas impuestas supera de manera individual los 2 años de privación de libertad.

El Tribunal, aplica la atenuante muy cualificada de colaboración en una de las penas impuestas rebajando dos grados la pena impuesta. En las otras penas impuestas, únicamente rebaja el tribunal la pena en un grado al ser la colaboración menos intensa y efectiva, si bien, como digo, ninguna de las impuestas de manera individualizada supera los dos años.

La sentencia perfectamente fundamentada condena a un ex Ministro del actual gobierno a una pena de 24 años de prisión y a su asesor KG la pena de 19 años de prisión.  La pregunta que varias personas me han realizado en el día de hoy ¿Cuándo años cumplirán ambas personas en prisión?  La respuesta no es fácil, ya que, tras cumplir la cuarta parte de la condena, los condenados tienen derecho a disfrutar de permisos de fin de semana. Ojo, esta fórmula legal no es matemática, de hecho, casi ningún condenado disfruta de permisos de fin de semana una vez cumplida la ¼ parte de la condena. Una vez disfrutados varios permisos de salida de fin de semana y cumplida la mitad de la condena tendrán derecho al tercer grado, que significa, poder salir del centro penitenciario a trabajar durante el día y volver a las 22h al centro a dormir, así todos los días lectivos, los fines de semana pueden dormir en sus domicilios hasta así llegar a la libertad condicional 2/3 partes de la condena.

Pero lo interesante  es que el tribunal en su sentencia, a Victor de Alama, tras reconocer haber cometido hechos delictivos muy graves desde el inicio de la investigación judicial ( delito fiscal agravado, cohecho, tráfico de influencias, pertenencia a organización criminal y otros), entiende que se le debe de aplicar una atenuante cualificada por colaborar activamente con la fiscalía y juez instructor, aportando datos y pruebas que de no ser por esta persona nunca se habrían conocido.

En suma, Víctor e Aldama, dio a conocer hechos delictivos que, de no ser por sus aportaciones, nunca se habrían conocido como por ejemplo:

• La existencia de una financiación irregular del PSOE y una organización estructurada dentro de la administración pública, en la que según Aldama el presidente del gobierno Pedro Sánchez ocuparía el nivel más alto.
• Que el dinero procedente de constructoras se entregaba en forma de «mordidas» (comisiones ilegales) a cambio de adjudicaciones públicas.
• Pagos en metálico con billetes de 500 euros, las llamadas «chistorras».
• Tratos de favor en empresas públicas a mujeres muy cercanas a su persona, sin llevar a cabo actividad laboral alguna.

 

El Tribunal supremo considera a Aldama la condición de whistleblower, percibiendo por ello beneficios procesales por su colaboración con la justicia. Así, la resolución manifiesta que, “En sintonía con todo ello, la Directiva de lucha contra la corrupción –Whistleblowing-, al margen de incidir en la operatividad de la protección que dispensa la Directiva (UE) 2019/1937 a aquellos denunciantes que aporten pruebas o cooperen de otro modo en el contexto de investigaciones penales (Considerando 36); en su Considerando 29, afirma que: «Los Estados miembros deben garantizar que el juez o el órgano jurisdiccional pueda tener en cuenta las circunstancias atenuantes establecidas en la presente Directiva, tal como se haya transpuesto al Derecho nacional, al condenar a los autores. Respetando la discrecionalidad judicial tales circunstancias deben abarcar los casos en que los autores proporcionen información a las autoridades o colaboren de otro modo con ellas». También, como se indica en su Considerando 35, «los delitos de corrupción pueden resultar difíciles de identificar e investigar, ya que se producen principalmente de manera encubierta», sin perjuicio de reiterar que «la presente Directiva facilita la obtención de información y pruebas al establecer circunstancias atenuantes para los autores que ayuden a las autoridades». De esta manera, en la Directiva sobre lucha contra la corrupción, se recoge el artículo 16, en el que se insta a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que puedan considerarse, de conformidad con su Derecho nacional, entre otras circunstancias de atenuación: a) que el autor facilite a las autoridades competentes información que estas no habrían podido obtener de otro modo y que las ayude a identificar o llevar ante la justicia a los demás autores; o b) que el autor facilite a las autoridades competentes información que estas no habrían podido obtener de otro modo y que las ayude a encontrar pruebas. Además, prevé la necesidad de adoptar medidas de protección respecto de quienes denuncien los delitos o colaboren en su investigación. Así, el artículo 25.2 establece que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cualquier persona que aporte pruebas o coopere, de otro modo, con las autoridades competentes tenga acceso a: i) las medidas previstas en la Directiva (UE) 2019/1937; y ii) las medidas de protección, apoyo y asistencia en el contexto de los procesos penales. En esta línea, la nueva Directiva avanza hacia un régimen uniforme de protección del informante y del colaborador, en la idea de que se enfrentan a riesgos de represalia comunes. Por ejemplo, de la lista no exhaustiva de represalias que recoge el art. 19 de la Directiva (UE) 2019/1937 nos parecen plausibles las siguientes: coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo, discriminación o trato desfavorable o injusto (letra h); daños, incluidos a su reputación, en especial en los medios sociales, o pérdidas económicas, incluidas la pérdida de negocio y de ingresos (letra k); y referencias médicas o psiquiátricas (letra o).

 

¿De onde viene el whistleblowing? Los distintos fraudes cometidos contra el Estado Norteamericano durante la guerra civil norteamericana provocaron que el Presidente Lincoln convenciera al Congreso y al Senado acerca de la necesidad de implantar una ley que protegiera al Estado de distintos fraudes que ciertos ciudadanos estaban llevando a cabo contra el Estado. Así nació en el año 1868 la False Claim Act (FCA), también llamada –Lincoln Law– y que en la actualidad está vigente. Inicialmente, la FCA otorgaba al denunciante/delator el 50% de toda la cantidad de dinero que el Estado recaudara producto de la denuncia. Como es lógico y natutal, la FCA ha sufrido numerosas modificaciones en el tiempo (1943, 1986, convering taxes 2006, securities fraud 2010), tanto en el procedimiento como en el porcentaje de la indemnización percibida por el whistleblower.

 

La Ley mencionada fomenta la denuncia de hechos fraudulentos cometidos al Gobierno Federal de los Estados Unidos, a través del sistema denominado Qui tam action, por el que, el denunciante ostenta personalmente legitimación para emprender una acción legal en defensa del gobierno y del país, teniendo derecho a percibir una recompensa.

Tras distintos escándalos políticos (caso Watergate) y empresariales, el legislador a finales de los años 1970, elaboró en Estados Unidos la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), años más tarde y tras de nuevo importantes escándalos financieros, el legislador norteamericano con objeto de intentar atraer la confianza de los inversores en los mercados elaboró la mundialmente conocida como la ley Sarbanes – Oxley (SOX).  Tras la crisis económica, y, especialmente a partir del desplome de Lehman Brothers, el legislador americano, con el Presidente Obama en la Casa Blanca, elaboró la ley Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act.

Durante los últimos 50 años, la gran mayoría de los ciudadanos de los Estados Unidos han reconocido y reconocen, que la figura del denunciante/whistleblower ha contribuido de manera positiva al bienestar social, y que la protección de los denunciantes es esencial, por lo que en todos y cada uno de los Estados de Estados Unidos, se han elaborado leyes estatales de protección del whistleblower, consistente dicha figura en la creación de canales o políticas en el seno de las empresas a través de las cuáles los sujetos obligados por el código ético de la empresa (que en definitiva son los administradores, consejeros, directivos, trabajadores y distintos grupos de interés –stakeholders-), puedan de manera sencilla denunciar internamente, delitos, conductas irregulares, infracciones legales y de normas internas (códigos éticos, políticas de prevención contra el fraude, corrupción pública y privada, abuso de mercado, fiscalidad, blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, políticas de entrega y recepción de regalos, de uso de los sistemas informáticos, falta de control, competencia, medio ambiente, protección de datos, confidencialidad, etc.) cometidas en la empresa, en la mayoría de los casos, por directivos y/o administradores en su ámbito de actuación y que, en ocasiones perjudica a la empresa y en otras la beneficia.

En Europa, vio la luz la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea, conocida como Directiva Whistleblowing,  establece ciertas obligaciones a las empresas públicas/privadas y a los partidos políticos. También otorga  diversas garantías de protección a las personas que valientemente deciden informar o denunciar hechos de corrupción o irregularidades en el centro de trabajo.

 

En ese sentido, la Directiva Whistleblowing establece, que tanto los trabajadores y directivos de las empresas, así como los funcionarios públicos que decidan denunciar hechos corruptos, fraude de subvención o adjudicaciones sospechosas de las que tengan conocimiento, gozarán de una serie de garantías de protección real y efectiva ante cualquier represalia del empresario o superior que hasta la fecha únicamente protegía a través de lo establecido en el código interno. La Directiva llega incluso a la protección del “entorno familiar” si fuere necesario.

 

Whistleblowers relevantes en Estados Unidos cuya actuación fue determinante para descubrir grandes fraudes empresariales y contra las arcas del Estado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

De los distintos casos reflejados en las diapositivas, Víctor de Aldama se asemeja al caso de Bradley Birkenfeld, ex asesor financiero en el banco UBS en NY, quién alertó a las autoridades fiscales de EEUU (IRS), que miles de norteamericanos tenían cuentas en Suiza no declaradas. Este hecho provocó el enfado del Presidente de los EEUU  Sr Obama, y como consecuencia de ella, la entrada en vigor de la ley contra el fraude fiscal (FATCA), el fin de Suiza como zona “Gris”, acuerdos bilaterales de regularización fiscal (RUBIK) entre Suiza/Alemania y Suiza/Reino Unido, y en España, la amnistía fiscal de “Montoro”, que obligó a muchas personas residentes en nuestro país a regularizar su situación fiscal.  Por tanto, la denuncia llevada a cabo por el señor Birkenfeld, sin duda tuvo sus frutos, como los ha tenido Víctor de Aldama en la sentencia del Tribunal Supremo.

El señor Birkenfeld, fue condenado a pena de prisión e ingresó en un centro penitenciario; también fue recompensado por el gobierno de los Estados Unidos con 104 millones de dólares por delatar a los clientes del banco para el cuál trabajaba.

No nos podemos olvidar del caso “Watergate”, en donde el presidente NIXON tuvo que dimitir fundamentalmente por “mentir” al Congreso.

 

En el caso “mascarillas” el Tribunal Supremo ha condenado a Víctor de Aldama, aplicándole la atenuante analógica por colaborar tardíamente con la justicia, artículo 21.7 Código Penal en relación con el artículo 21.4 del CP, recalcando la importancia de denunciar hechos corruptos en los sectores público y privado.  

La colaboración con la justicia en este tipo de hechos delictivos, conlleva un riesgo enorme, no sólo para la vida del acusado colaborador, sino para la vida de su entorno familiar, que a mi juicio todavía es más grave, por lo que, a mi juicio, al señor Aldama no solo se le debe recompensar procesalmente hablando y de manera proporcionada, sino que se le tiene que proteger, también a su familia, para que otros que se encuentren en la misma o similar situación, les compense colaborar con la justicia, ya que en Europa hasta la fecha, no se recompensa económicamente como en Estados Unidos, algún día llegará.

 

Christian Mesía Martínez. Abogado y Doctor en Derecho