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La responsabilidad penal de las empresas y la protección de los whistleblowers/denunciantes

El código penal español regula desde el mes de diciembre del año 2010, la responsabilidad penal de las empresas. Tres años después todavía el Tribunal Supremo no ha resuelto ningún Recurso de Casación, respecto a la figura enunciada.

En cualquier caso, el artículo 31 bis del código penal, obliga a los empresarios a controlar y vigilar a los directivos y trabajadores. De no hacerlo, la empresa será penalmente responsable por no haber ejercido sobre ellos el debido control.

Según la doctrina, uno de los medios más eficaces para controlar a los directivos y trabajadores, es el establecimiento de políticas de prevención contra el fraude consistentes en el establecimiento de un código ético que establezca las reglas y principios éticos en la empresa, un test de prevención contra el fraude, que haga ver al empresario cómo de protegida está su empresa, un canal denuncia para que cualquier miembro de la empresa pueda denunciar cualquier hecho delictivo que se haya producido en la empresa, que se esté llevando a cabo o que se vaya a cometer y la incorporación en la empresa de la figura del oficial de cumplimiento normativo o compliance officer, que tenga carácter autónomo con el resto de los directivos de la empresa y que tenga como misión, canalizar las denuncias recibidas, darles el trámite oportuno, investigar los hechos delictivos y asesorar al Management y el consejo acerca de la responsabilidad penal y civil de la empresa, de los administradores y del consejo de administración.

La reforma del código penal que está llevando a cabo el gobierno actual en lo que se refiere a la responsabilidad penal de las empresas va más allá, El gobierno, con su Ministro de Justicia al frente, entiende que las empresas que desempeñen y se esfuercen a través de medios materiales y personales en controlar y vigilarán a los trabajadores, deben de estar exentas de responsabilidad penal, ahora bien, todo empresario que no controle a los trabajadores y directivos, serán penalmente responsables, la empresa y el empresario  por haber omitido el deber de prevenir delitos y controlar en el seno de la empresa, siempre que el delito cometido haya beneficiado a la empresa.

Los medios eficaces de prevención de delitos que la norma mencionan y que hasta el Anteproyecto de Ley poco sabían los Magistrados, jueces y fiscales, algo más los abogados especialistas en la materia, serían los llamados compliance programs o programas de cumplimiento normativo.

Ahora bien, en ningún caso, para eximir de responsabilidad a la empresa, administradores y directivos, será suficiente el manual del código ético guardado “con telarañas” en la estantería de los directores, sino que es necesario que tanto el código ético de conducta como el resto de las normas internas de la empresa se den a conocer entre todos los empleados, directivos y grupo de interés, a través de la entrega de los mismos, de cursos de formación y de un seguimiento al menos anual del contenido de las normas.

A su vez, será necesario, el establecimiento de la figura del oficial de cumplimiento normativo o compliance officer o chief compliance officer (CCO), con carácter autónomo del resto de los departamentos y con una función delegada específica por parte del Presidente de la compañía, como es velar porque las normas internas se cumplan, recibir y tramitar las denuncias recibidas y llevar a cabo la investigación oportuna en relación al hecho concreto denunciado. Podemos decir que se convierte en el “fiscal interno o externo de la compañía”. Por ello es conveniente que el Compliance Officer (CCO), tenga conocimientos importantes del procedimiento y principios del derecho penal y regulatorio y si hablamos de una empresa multinacional, conozca “al dedillo”, los principios del derecho penal y regulatorio de todos y cada uno de los países en dónde la empresa posee actividad de negocio.

Debido a la relevancia que pasan a protagonizar con la nueva regulación los empleados de las empresas, éstos mismos deben estar convenientemente formados sobre los principios de actuación que deben llegar a cabo en el seno de su propia empresa, los cuales no consisten solo en no cometer delitos, sino además en prevenir su comisión mediante la denuncia de las prácticas ilícitas que detecten en la entidad por parte de sus compañeros. Menudo cambio llevado a cabo por el legislador. El derecho penal de la empresa pasa a ser un derecho con carácter preventivo en lugar de reactivo. Recomiendo la sentencia del caso CAPRABO, para que el lector, ya sea abogado, empresario o empleado, conozca la nueva mentalidad e importancia del control necesario de empleados y directivos.

Si realmente entendemos que el canal denuncia en la empresa, por cierto, dicho canal es obligatorio para toda empresa que quiera cotizar en el mercado de valores de los EEUU, según la ley Sarbanes Oxley y una recomendación de la gran mayoría de los Códigos de Buen Gobierno del mundo entero, como decía, es un medio de prevenir y detectar delitos y hechos contrarios a la norma interna, y si realmente el empresario anima a los empleados a denunciar, ¿no creen ustedes que sería necesario establecer medidas legales de protección del denunciante como ocurre en los países anglosajones?. ¿No creen ustedes que  los programas de compliance, deberían incorporar medidas de protección de los denunciantes?.

Por tanto y como ocurre en otros países con tradición en el proceso de whistleblowe, para que las personas denuncien, es requisito imprescindible, la protección de los que, actuando de manera honrada, denuncian hechos contrarios a la ley y al código ético de la compañía, regulando lo  esto es lo denominado como Whistleblower Protection.

El sistema de Whistleblower Protection tiene una importancia significativa ya que la persona que detecte que dentro de la compañía se está realizando un hecho ilícito, ha de tener la posibilidad de realizar tales actuaciones sin temor ante posibles represalias derivadas de su denuncia.

El objeto del presente artículo estudio es, explicar las normas internacionales de protección del denunciante.

Tras analizar las normas de protección de los denunciantes en países como EEUU, Reino Unido, Canadá, Australia,  haber hecho un análisis determinante de dichas normas, nos damos cuenta que todas ellas tienen un denominador común. Las distintas normas que he analizado son las siguientes:

Desde que en 1989 se promulgó la Whistleblower Protection Act, se vienen estableciendo medidas de protección ante los denunciantes. Una posible forma de protección, empleada en Australia y en las leyes estadounidenses como la No Fear Act y la Sarbanes Oxley Act, pasa por imponer sanciones penales a los empresarios que tomen algún tipo de represalias contra sus empleados informantes.

Además, debemos tener en cuenta que para que la protección de los denunciantes se haga efectiva, en el programa de cumplimiento debe constar un mecanismo propio de comunicación que permita la remisión de las denuncias al órgano correspondiente con garantías de protección del propio denunciante. Asimismo, debe contener un Protocolo de Actuación en caso de detección de irregularidades. De esta manera, si no está creado, se tendrá que denominar un órgano encargado de recibir las denuncias de los empleados, en el que se permita que los empleados se remitan de forma confidencial a los responsables de dichos órganos de cumplimiento.

El objetivo principal de la protección de los denunciantes requiere que los empleados se dirijan a dichos responsables, sin tener que informar de dicha actuación a ningún jefe, director o superior directo; de la misma forma, requiere protección de la identidad, es decir, se ha de garantizar que la confidencialidad del denunciante hasta el final, por la que, la identidad del denunciante nunca será conocida al investigarse los hechos denunciados, en fases posteriores a la denuncia, intentado en la medida de lo posible, que aunque la denuncia interna tenga que ser remitida a las instancias judiciales o policiales, se mantenga en secreto la identidad del denunciante.

 

Christian Mesía. Abogado.

Lesseps Legal

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