LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS, SUS ADMINISTRADORES Y LA IMPORTANCIA DE LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE

 

Desde finales del siglo XX hasta nuestros días hemos sido espectadores de grandes escándalos en el campo de la criminalidad económica por parte de las empresas tanto estadounidenses como europeas, tal es el caso de World Com, Enron, Parmalat, etc. Por todo ello, tanto las empresas como en los sistemas legales se han llevado a establecer nuevos conceptos con la finalidad de poder mejorar la dirección interna de la empresa.

En Estado Unidos, como consecuencia de los escándalos empresariales de Enron y WorldCom, se introdujo una nueva regulación empresarial, la Sarbanes Oxley Act de 2002, que prevé deberes generales  y especiales de organización dirigidas a las propias empresas. Además, debemos tener en cuenta que dicha regulación al igual que el Derecho empresarial italiano de 2001 introdujo incentivos, tales como rebajas de pena en caso de haber existido programas apropiados de  compliance.

Teniendo como escenario este desarrollo internacional,  analizamos  la Responsabilidad Penal de la Personas Jurídicas tras la reforma de la LO 5/2010, seguido de la importancia de los Corporate Codes y por último, se investiga la importancia de los programas de compliance en el Derecho penal de las empresas.

1. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

La reforma del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, tras la aprobación de la Ley 5/2010, de 22 de junio, trata de responder a las exigencias político y criminales que llevaron a un importante sector de la doctrina nacional a recomendar y a múltiples normas supra e internacionales a exigir que nuestro ordenamiento estableciese un sistema de responsabilidad penal para las empresas.

El objetivo principal que se quería introducir tras esta reforma, era la posibilidad de dejar de ser totalmente responsable la persona física y pasar a convertirse en una responsabilidad directamente predicable respecto de ella misma.

Es por ello, que con la introducción de dicha ley se ha llevado a la aplicación de penas a las personas jurídicas, con ello a mi juicio considero que lo que se quería introducir era un sistema de autorresponsabilidad, de la mano del sistema de la autorregulación.

Con todo ello, lo que se quiere es instaurar un deber legal de control, en  el que la empresa impide que las personas sometidas a la autoridad de los representantes y administradores de la persona jurídica realicen delitos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta o provecho de la misma, esto es, en el ámbito del giro empresarial propio de la empresa, lo que dota a la exigencia normativa de que el delito que se vaya a imputar a la persona jurídica se cometa por dicha persona física de una dimensión completamente diferente. Con esta regulación, debemos tener presente que no se está tratando de concretar cuáles son los sujetos individuales que habrán de realizar la infracción del deber de control, sino lo que se pretende es concretar y precisar hasta dónde llegará la obligación de control de riesgos de la persona jurídica, extendiéndola hasta aquellas conductas que supongan la ejecución de actividades sociales llevadas a cabo por personas físicas, incluso ajenas a su organigrama, pero que se habían llevado a cabo gracias a la estructura y recursos de la empresa y bajo el control y la supervisión de quiénes tendrían la capacidad legal o fáctica necesaria para poder haberlo impedido.

De esta forma, se establece un deber de supervisión y control  que se centre en vigilar el ejercicio de su propia actividad empresarial.

Por todo ello, la responsabilidad penal de la persona jurídica se fundamenta en la infracción del deber colectivo de control de riesgos que el citado precepto dirigiría a todos aquellos entes dotados de personalidad jurídica. Además, debemos tener presente que el establecimiento de medidas preventivas, posteriores a la comisión de los delitos por los que se les condene, permite atenuar la responsabilidad con independencia del nivel de imputación que se hubiese utilizado para imputársela.

Al hilo de ello, debemos tener en cuenta y por ello analizar, los programas de compliance que se están implantando por parte de las empresas para así de esta forma atenuar o eximir la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

2. Programas de compliance en la realidad jurídica.

Hoy en día, podemos observar cómo las empresas utilizan en sus webs corporativas, palabras tales como: Compliance programs, Risk Management, Value Management, Corporate Governance, Business Ethics, Integrity Codes, Codes of Conduct, Corporate Social Responsability, entre otros. Todos ellos, lo que intenta definir determinados objetivos y procedimientos en la dirección de las empresas. Con todo ello, lo que se intenta es apuntar, por un lado, a la orientación de la dirección empresarial en determinados objetivos y valores. Por otro lado, hay otros conceptos que apuntan no solamente a los valores empresariales sino incluso de manera más fuerte a procedimientos para su protección organizativa o para el propio cumplimiento de exigencias legales, tal es el caso de los Códigos Éticos de Conducta, que se constituyen como pautas propias de conducta que deben respetar tanto los miembros que constituyen el marco empresarial, como los organismo externos que cuenta con una relación directa con la misma.

Por otro lado, nos encontramos con otros conceptos que, hoy en día, están contando con cierta relevancia empresarial, como son los “Compliance Programs”, se caracterizan principalmente por abarcar procedimientos para el respeto de objetivos trazados (dichos objetivos cuenta con un trato legal, pero no debemos dejar de lado el contenido ético entre otros). En este sentido, en España dicho concepto se ha hecho conocido sobre todo en relación con departamentos de compliance de instituciones crediticias en la lucha contra  el blanqueo, Money Laundering.

Contenido de los programas.

Objetivos y valores.

En las propias regulaciones de las empresas, se definen los objetivos y valores que deben ser llevados a cabo por medio de determinados procedimientos. Dichos objetivos se refieren principalmente a poder llegar a impedir hechos delictivos, especialmente de corrupción, blanqueo, financiación del terrorismo, delitos contra la libre competencia, delitos contables, defraudación tributaria, abuso de información privilegiada, delitos medioambientales, revelación de secretos comerciales, entre otros. Con ello, lo que se quiere es impedir la criminalidad proveniente de empresas y la dirigida a empresas, ya que protege una serie de valores, los cuales reciben una mayor protección en los programas de compliance que en las Disposiciones legales del Derecho Penal.

El objetivo principal que se quiere llevar con todo ello, es la propia protección general de los valores económicos de la empresa, cuya protección va desde el manejo cuidadoso de la propiedad de la firma hasta la protección de los secretos empresariales. En relación a esto, es fundamental afirmar que juega un papel especial, sobre todo en la estructura transparente de la empresa, basada principalmente en el Corporate Governance, por ejemplo: en España, podemos observar como en las Sociedades Anónimas se apunta a la independencia del Consejo de Vigilancia en relación con el Directorio, así como la propia transparencia empresarial.

Otros objetivos, en relación con los trabajadores de la empresa, se refieren a las reglas adicionales del propio derecho laboral, en relación con los propios clientes, la seguridad de los productos vendidos, y en relación con los proveedores, a la junta de contratación de pedidos. A esto, se le añade la protección mundial de los derechos humanos, por ejemplo: los trabajos forzados, la discriminación tal como sobre todo exige la iniciativa Global Compact de Naciones Unidas, a aquellas empresas que actuaren manera multinacional, además para impedir el trabajo de niños, entre otros muchos otros. Por último, nos encontramos con los objetivos de base valorativa acordados internacionalmente, que se encuentran también en las Directivas para las empresas multinacionales, elaboradas por la OCDE, y en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo, relativa a las empresas multinacionales y política social.

Por último, debemos decir que los programas de compliance no solo abarcan intereses en el ámbito de la empresa, tal como son los objetivos propios de la empresa, de los empleados, de la alta dirección y de otros trabajadores. Con frecuencia se incluyen también, intereses tanto sociales como comerciales. Es por ello, que esta variedad de objetivos y ámbitos de protección tiene como consecuencia que los programas de compliance y otros planes de de protección de distintas empresas varíen mucho su propio contenido.

3. Concepciones empresariales.

Debemos tener presente, que en los programas de compliance de las diferentes empresas también hay diferencia de procedimientos para proteger los valores anteriormente mencionados. Este es debido sobre todo al ámbito de actividad de la empresa en cuestión o de su propio tamaño.

En la mayoría de los programas de cumplimiento tienen como rol principal la especificación de los objetivos buscados y los valores protegidos. Allí se suelen dar pautas detalladas para el cumplimiento, por ejemplo, cuando los trabajadores y directivos reciban regalos o invitaciones a comer o cuando a ellos se les entreguen regalos o hagan invitaciones a sus propios clientes o proveedores. Dichas pautas son trasmitidas a los trabajadores en el marco de los programas de compliance, pero también no podemos olvidar que dichas pautas van a estar también recogidas en los programas de captación.

Por otro lado, debemos tener presente la introducción de procedimientos para denunciar, para así primero prevenir y posteriormente poder detectar irregularidades que permita a los trabajadores hacer una denuncia en caso de situaciones llamativas, mediante “canal de denuncia o hotlines”. También, juega un papel fundamental los llamados controles internos y externos.

4. Especial atención a los programas de compliance para impedir la criminalidad empresarial.

Debido a la variedad de los riesgos de la criminalidad y a las particularidades de las distintas empresas no podemos encontrar un panorama detallado de tales programas “preventivo-criminales”. Al hilo de esto, podemos sistematizar, pese a todo, los siguientes elementos estructurales de los propios programas de compliance, dichos elementos son los siguientes:

• Definición y comunicación de los valores y objetivos empresariales que deben ser respetados, además del análisis de los riesgos específicos correspondientes dentro de la propia empresa, así como el establecimiento y la publicidad de las disposiciones que deben respetarse  y los procedimientos para las empresas y los trabajadores.
• Fundamentación de la responsabilidad de los niveles jerárquicos más elevados por los objetivos definidos, los valores y los procedimientos en la evitación de criminalidad empresarial.
• Creación de sistemas de denuncias para el descubrimiento y esclarecimiento de los delitos, especialmente de controles internos a personas y objetos deberes de informar, así como la adaptación permanente y mejoramiento de los respectivos programas de
• Participación de controles externos en relación con elementos determinados del programa de compliance y la evaluación externa del programa.
• Establecimiento de medidas internas para la sanción de abusos.
• Creación de estructuras efectivas que estimulen la ejecución y el mejoramiento de las medidas anteriormente mencionadas.

5. Programas de compliance en el vigente derecho penal de la empresa.

La relevancia de los programas de compliance en el vigente derecho penal empresarial puede determinarse con ayuda de un análisis sistemático de este ámbito jurídico. Al hilo de esto, debemos tener en cuenta que aunque los programas de compliance sean implementados por varios trabajadores, la responsabilidad de los mismos son de toda la empresa, es por ello, que dicho análisis no atañe sólo a las regulaciones sobre la punibilidad individual de personas naturales, sino que hace referencia a las disposiciones relativas a la responsabilidad de personas jurídicas previstas en el Derecho contravencional.

La sanción de criminalidad empresarial que ocurre en España, se centra en un planteamiento personal que se centra en la responsabilidad individual de los trabajadores que hubieran actuado u omitido. En lo que se refiere a los programas de compliance, se plantea no tanto en cuanto a la comisión del delito mediante una acción sino mediante una omisión sobre todo en tanto a los correspondientes deberes jurídicos y especialmente los deberes de control puedan ser cumplidos mediante la creación de programas de compliance.

Junto al planteamiento de la responsabilidad individual también existe en España un planteamiento de persecución relacionado con las empresas, el cual sin embargo a diferencia de lo que ocurre con los países del Common Law, esto se manifiesta, en que no se pueden imponer penas empresas, sino solamente multas por la comisión de hechos delictivos.

Esto nos lleva a la cuestión fundamental, de dicho trabajo, que se centra principalmente en que cuando se trate de delitos cometidos por trabajadores subordinados, el delito de estos o la violación del deber de vigilancia de los órganos y de otros trabajadores podrían originar la propia punibilidad de la empresa.

6. Los programas de compliance para la prevención de la criminalidad.

El empleo de programas de compliance con la finalidad de prevenir la criminalidad depende, en primer lugar, de si estos programas pueden prevenir exitosamente la criminalidad empresarial.

Lo primero que debemos hacer es proceder a la investigación criminológica de la criminalidad económica demuestra que, para la criminalidad empresarial resulta en primer lugar determinante la influencia específica de la empresa en la conducta de los trabajadores. Es por ello, que son relevantes sobre todo la actitud dentro de la empresa de valores éticos así como la cultura organizativa que ella misma tiene y sus estándares en cuanto a medidas propias de compliance.

Además, los programas de compliance se caracterizan principalmente por ser sistemas de autorregulación y corregulación, en estos conceptos, se da no tanto a través  de una creación e imposición estatal jerárquica sino más bien a través de un influjo suave en las conductas.

Las ventajas del programa de compliance y de otros governance tools, en el marco de dichos sistemas se manifiesta especialmente en una sociedad global y compleja. Esto resalta especialmente en el ámbito de la aquella criminalidad empresarial global y compleja aquí relevante, en donde aquellas regulaciones de las empresas directamente afectadas a menuda pueden considerar mejor que las regulaciones administrativas o penales. Esto es debido, sobre todo al especial de las empresas afectadas, a sus posibilidades de actuar globalmente, así como al dominio de los medios de dirección central que impiden la criminalidad y que se extiende desde las competencias jerárquicas de mandar dentro de la empresa hasta la disponibilidad de los sistemas decisivos de información.

Por todo ello, concluyo estableciendo que la autorregulación empresarial puede constituir un planteamiento mucho más efectivo, ya que se produce más posibilidades de influir a través de un sistema funcional entre otros de sistemas de regulación privados y estatales.

Por otro lado, los programas de compliance cuentan también con límites fácticos. Estos límites se deben a que el sistema privado y estatal de control tienen en parte distintos objetivos, lo cual puede llevar a conflictos. Tampoco podemos dejar de lado, los límites jurídicos que dichos programas pueden crear.

7. Conclusión

Los programas profesionales de compliance para la prevención de la criminalidad consisten en un sistema de medidas extrajurídicas efectivas, las cuales son desarrolladas por las empresas afectadas, como actores decisivos en el campo económico, en todos los niveles de prevención. Estas medidas van desde la autoprotección técnica y la eliminación de estructuras criminógenas hasta llegar a la prevención mediante sistemas de detección de delitos que mitiguen el riesgo, así como sancionadores internos de la empresa.

Con ello, para la efectividad de las medidas de compliance tiene una importancia decisiva su efectiva implementación en un entorno empresarial competitivo, en el cual rige el principio de la maximización de ganancias y en el cual éste no pocas veces se impone incluso frente a los valores éticos y las regulaciones penales.

La normativa en relación a la responsabilidad penal de la empresa y sus directivos, consejeros y administradores va a ser modificada en los próximos meses. La judicatura apuesta de manera tajante y definitiva por la autorregulación. Los empresarios y las empresas estarán obligados según lo dispuesto en el Código Penal a controlar y vigilar a sus directivos y empleados. De no controlar, los administradores y la empresa serán penalmente responsables.

 

De esta manera el nuevo artículo 31 del Código Penal establece los siguientes requisitos para que la empresa, su administrador, directivos  y consejeros estén exentos de responsabilidad penal:

*El grupo ejecutivo de la empresa establezca antes de la comisión de un delito, medidas de vigilancia y control del equipo directivo y de los trabajadores. Estas medidas se  traducen en: Identificar los riesgos penales en la empresa, redacción de un código ético de conducta, la imposición de sanciones ante el incumplimiento del código ético  y un canal de denuncia para que cualquier persona pueda denunciar hechos delictivos que se puedan llegar a cometer en la empresa.  A su vez, la norma requiere que la supervisión del funcionamiento se haya atribuido a un órgano competente con poderes autónomos de iniciativa y control, que los autores materiales del hecho delictivo hayan distraído y burlado las medidas de control y vigilancia y que el órgano directivo y el oficial de cumplimiento normativo compliance officer no haya omitido deliberadamente sus funciones de vigilancia y control.

 

Christian Mesía.  CEO. Lesseps Legal