Caixa Cataluña: El fiscal solicita la imputación del Presidente de Consejeros y Directivos de la Entidad

El fiscal anticorrupción ha denunciado a numerosos consejeros, directivos y al Presidente de la entidad Caixa Cataluña, controlada por el Frob por la supuesta comisión de un delito de administración desleal  al adjudicarse y por ende aumentarse injustificadamente sus sueldos en un momento en que la entidad bancaria “tambaleba”, manifestando el fiscal que las retribuciones otorgados eran desproporcionados teniendo en cuenta la situación de insolvencia de la entidad.

Y yo me tengo que hacer las siguientes preguntas:

1.- ¿Estos señores de Caixa Cataluña han leído en algún momento las recomendaciones del código de Buen Gobierno Corporativo del banco que dirigieron?.

2.-  ¿A los señores imputados, se les comunicó, asesoró o informó acerca del código ético de la entidad?.

3.- ¿Cual era el trabajo de los consejeros de la entidad, ayudar y colaborar para que unos pocos vieran como sus cuentas personales crecían por arte de magia?.

4.- ¿Porqué el Oficial de cumplimiento normativo si es que existía el cargo, o si no el secretario del Consejo o el propio director jurídico, no informaron a las autoridades bancarias, policiales, fiscales, judiciales o incluso a los propios consejeros de la práctica delictiva llevada a cabo?.

5.- Porqué numerosos banqueros en España no temen a la acción de la justicia como en EEUU, Inglaterra o Alemania?.

6.- ¿Los consejeros independientes de la entidad, eran realmente independientes o por miedo a no perder su cargo cerraron sus ojos a lo evidente?.

7.- ¿La comisión de retribuciones del banco, estaba de vacaciones por aquéllas fechas tan fantásticas para unos cuántos?.

8.- ¿El canal denuncia interno del banco estaba operativo cuando se cometieron los hechos?

 Creo que no soy quién para responder a las preguntas, espero que el juez de instrucción instruya debidamente y que el proceso sea juzgado lo antes posible para evitar así posibles dilaciones indebidas innecesarias.

 A pesar de ello creo que el lector entenderá a través de estas líneas cuál debe de ser el comportamiento de un directivo consejero en una gran empresa y que tanto la ley penal, como la Ley del Mercado de Valores, las distintas leyes mercantiles, las recomendaciones del Gobierno Corporativo y las reglas de la ética prohíben las distintas actuaciones llevadas a cabo por tantos y tantos banqueros, entonces ¿qué hacer para que la conciencia de unos cuántos cambie y así podamos evitar más sufrimiento?, yo tengo la respuesta pero prefiero por el momento guardármela para mis adentros para que no me tachen de lo que no soy.

 

Christian Mesía, Abogado de Lesseps Legal.

 

 I.- Necesaria existencia de mecanismos de control al management  en defensa de los accionistas minoritarios.

Los accionistas como propietarios de la sociedad ostentan una serie “de derechos políticos y económicos”. Los derechos económicos se ostentan desde el mismo momento en que se adquieren las acciones y los derechos políticos (derecho de asistencia y votación en la Junta de accionistas) se ostentan desde el momento en que se liquida la operación bursátil, teniendo esta operación un periodo de tres días”^.

            El movimiento de Gobierno Corporativo, lo que pretende es introducir eficaces mecanismos de control, externos e internos, al grupo directivo de la sociedad, para que se cumplan los deberes fiduciarios de los administradores, en beneficio de los accionistas de la sociedad y de los grupos de interés, intentando resolver en la medida de lo posible los distintos conflictos de interés que se producen entre el management y los distintos accionistas, minoritarios, grupos de control, e institucionales, siendo la CNMV, el máximo órgano capaz de controlar y sancionar a los administradores de las sociedades cotizadas.

Lo que hoy resulta evidente, es la necesidad por parte de la sociedad cotizada de informar al accionista  sobre una serie de aspectos, entre los que se encuentran, el lugar de la celebración de la junta así como el orden del día y el funcionamiento del régimen de votación. Esta información deberá ser remitida por los cauces que la sociedad estime más adecuados y más fiables para el accionista. Las sociedades que cotizan en la bolsa española están perfectamente posibilitadas en facilitar y transmitir esta información a través de los distintos medios telemáticos, Internet, página web, etc.

El Código Conthe, siguiendo las pautas del Código Aldama y la Orden Ministerial ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, respecto las sociedades cotizadas, con el fin de aumentar la transparencia de la información, exige hacer públicas con cierta antelación las propuestas que el Consejo eleve a la Junta General. Para alcanzar el fin último de esta recomendación, la máxima transparencia, el Código recomienda que las propuestas estén detalladas en un alto grado para que los accionistas tengan perfecto conocimiento de los asuntos a tratar en la Junta General.

Para facilitar la coordinación entre los accionistas minoritarios y los consejeros de las sociedades cotizadas, el Código Unificado entiende necesaria la creación de un Registro Voluntario de Agrupaciones de Accionistas, dependiente de la CNMV, así como la creación de un Foro Electrónico de Accionistas. La asociación Española de Accionistas Minoritarios (AEMEC), aplaude el interés por parte del Código Unificado en reforzar la supervisión de los verdaderos propietarios de las sociedades en la Junta de accionistas, manifestando la necesaria incorporación de los representantes de las asociaciones de accionistas minoritarios en el Consejo, debiendo equipararse la suma de los representantes de las asociaciones y de los consejeros minoritarios.

Entiendo esta postura acertada, pero con ciertas cautelas, teniendo por tanto que ser estudiada y madurada, por ejemplo, en la respuesta a ¿ qué personas pueden representar a las asociaciones de accionistas minoritarios?, ¿ Cómo influirá y qué repercusiones tendrá el Foro electrónico de accionistas?. ¿Cuál será el resultado?. Por tanto me sumo a la postura de MANUEL CONTHE y el grupo de expertos del Código Unificado, al intentar por todos los medios, la búsqueda de la máxima transparencia y seguridad para el accionista, para el mercado de valores y por tanto para el sistema económico y financiero español, no olvidemos que para nuestro sistema económico, es muy importante la inversión extranjera y que ésta será fluida en la medida que los inversionistas observen transparencia y seguridad.

II. La Revitalización de la Junta General de Accionistas como mecanismo de control interno del equipo directivo, a través fundamentalmente de las nuevas tecnologías.

Los distintos problemas que han existido y que en la actualidad existen en relación a la efectividad de la Junta General se podrían resumir en dos:

a)             Abstencionismo en la Junta General por parte de los socios minoritarios que componen el capital flotante de la sociedad, en ocasiones por ser demasiado costoso, por la distancia entre dónde se celebra la Junta General y el lugar de residencia

b)             Nulo movimiento por parte de los accionistas minoritarios en agruparse para reunir el 5{a568183b78aed43a9e61f8e1e53bee60891948cc8f61df98c2a8ff94fdac56c1} de capital social requerido por la Ley y así poder solicitar a la sociedad la convocatoria de Junta.

En el punto mencionado critico la recomendación 3 del CU, por entender que limita de una manera demasiado específica las competencias de la Junta General de accionistas sin que haga referencia a las competencias de la Junta General de una manera global y amplia.

El Código Unificado de Gobierno Corporativo, considera a la Junta de Accionistas como órgano de control de las sociedades cotizadas, para ello, encomienda a la Junta de accionistas la aprobación de las decisiones del Consejo de Administración que supongan una modificación esencial de la actividad efectiva de la sociedad.

Es interesante la postura llevada a cabo por el Código Unificado y en especial la de MANUEL CONTHE, en lo referente a la revitalización de la Junta de Accionistas como la supresión de los blindajes estatutarios, buscando en todo momento la máxima transparencia y la total seguridad de los accionistas de las sociedades cotizadas.

III. Nula participación de los Accionistas Institucionales en Caixa Calaluña.

Los accionistas institucionales son de gran importancia en todo el campo de la empresa en su conjunto y en la defensa de los intereses y derechos de los accionistas respecto a la postura en relación a las estrategias de la empresa, (diversificación, adquisiciones, desinversiones, y en general la política financiera y empresarial de la sociedad), en relación al seguimiento y control de los gestores y máximos directores de la sociedad (política de remuneraciones, nombramientos de consejeros independientes, veracidad de los informes y medidas de protección frente a ofertas de adquisiciones hostiles). La paxis evidencia, que estamos ante una clase de accionistas en evolución. En España, aunque la mayor presencia de accionistas institucionales en las sociedades anónimas cotizadas ha supuesto una revitalización de los mecanismos de control interno, tenemos que hablar de una postura pesimista, es decir, al apreciar una gestión defectuosa por parte del equipo directivo, los accionistas institucionales deciden vender las acciones e invertir en otra u otras compañías que les infunden más confianza. En conclusión, que la labor que realizan los accionistas institucionales es una función de diálogo con el grupo directivo frente la postura que muchos accionistas desearían, de toma de control de la sociedad, sin olvidar que estos accionistas son un importantísimo nexo de unión entre el accionista minoritario totalmente desorientado de la política de la sociedad y el grupo ejecutivo.

Los distintos Códigos éticos, recomiendan a los accionistas Institucionales que informen sobre su política de inversiones y sobre  el ejercicio del derecho de voto en las empresas en las que invierte, y que informen detalladamente a sus accionistas a través de los medios telemáticos

La postura mantenida por los accionistas  institucionales debería de ser la mantenida por el profesor GARRIDO, refiriéndose a la “tesis optimista”, que deriva en la superación entre la barrera existente entre propiedad y control. Entiendo que hoy por hoy, es una alegoría, si bien, con el paso del tiempo y dado  los importantes paquetes accionariales que poseen dentro de las empresas, se conciencien de que para proteger los intereses de los accionistas de la sociedad, no es suficiente actuar pasivamente, es decir, ante la observancia de una mala gestión por parte del grupo directivo, optar por la teoría del “Exit”, vender y salir, entiendo que no es  la más conveniente ni acertada.

IV. La Responsabilidad de los administradores. Importante principio de Gobierno Corporativo, que relaciona a los administradores con la sociedad, con los accionistas, inversores, trabajadores y con el medio ambiente.  Realización por parte de los consejeros y administradores de cursos específicos sobre responsabilidad de administradores.

Mientras el plano de las recomendaciones se centra en sugerir –con un carácter vinculante ciertamente débil, o cuando menos optativo- modos de actuación de los administradores sociales encaminados a dotar de transparencia a su actuación, el plano normativo de la responsabilidad de los mismos se encarga de solventar –a través de inevitables sanciones- aquellos supuestos en los que su comportamiento hubiera dado lugar a situaciones indeseables por perjudiciales (derivadas del incumplimiento o del mal cumplimiento de las tareas exigibles a quienes las hubieran llevado a cabo).

La disciplina de la responsabilidad de los administradores viene configurada, fundamentalmente (aunque no de manera exclusiva), por el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, según la redacción de la Ley 26/2003, de 17 de julio. Abarca este artículo los aspectos referentes a la existencia de dicha responsabilidad, esto es, cuándo resultan los administradores sustantivamente responsables.

Así, se considerará que los administradores son responsables cuando hubieren provocado un daño y dicho daño viniera vinculado por una relación de causalidad, bien con una acción, bien con una omisión, de aquél, siempre que constara una infracción, ya de la ley, ya de los estatutos, ya del mismo deber de diligencia que resulta exigible en el desempeño de las funciones de los administradores.

Por ello entiendo como medida de prevención, que los administradores y consejeros de las sociedades cotizadas reciban de  expertos en el área de responsabilidad de administradores, cursos semestrales para que tengan perfecto conocimiento de sus obligaciones como miembros del Consejo, conozcan que la responsabilidad del Consejo es solidaria y que por tanto la responsabilidad es individual como miembros del Consejo de Administración de una sociedad cotizada. 

V. El principio denominado Business judgment rule en relación con los deberes fiduciarios de los administradores.

Con respecto a la aplicación de la ley mercantil, referido al ejercicio de las acciones social e individual, encontramos que entra en juego el concepto de daño, considerado como imprescindible para la exigibilidad de la responsabilidad. De no surgir un daño, no podrá exigirse responsabilidad, por lo que, además de constatar el perjuicio en cuestión, habrá que atender a quién es el sujeto dañado: la sociedad, los socios o los terceros perjudicados. En virtud de cuál sea el resultado de este análisis nos encontraremos, bien ante la posibilidad de ejercitar una acción social de responsabilidad o bien ante la opción de que lo que se ponga en ejercicio sea una acción individual. En todo caso, atendiendo a si el daño es directo o indirecto. Así, si el daño que sufren los accionistas y terceros es indirecto porque resultare la propia sociedad directamente perjudicada, será ésta quien esté facultada para ejercer la acción social de responsabilidad. Del mismo modo, si quienes resultan directamente dañados fueren los socios o los terceros, desaparece la posibilidad de que se ejercite la acción social. Únicamente cabrá el surgimiento de ambas acciones al tiempo cuando se produjere por un lado un perjuicio directo a la sociedad (pudiendo ser la misma acción perjudicial indirectamente para los socios o terceros), y por otro un daño directo a quienes quedan legitimados para el ejercicio de la acción individual.

La business judgment rule, se refiere a que cuando el administrador adopta una decisión empresarial buscando en todo momento el interés social y no el personal e informa financieramente acerca de la decisión adoptada, sólo se le podrá exigir responsabilidad si la decisión adoptada, independientemente de que sea arriesgada o no, ha sido adoptada sin los más mínimos criterios de la lógica y del raciocinio profesional.

VI. El Consejo de Administración, su función de control y vigilancia del equipo ejecutivo. Necesidad de concretar la regulación de su estructura y funcionamiento.

Inicialmente los Consejos de Administración, eran órganos colegiados, cuyo Presidente, era en la gran generalidad de los casos el máximo ejecutivo de la compañía, en donde la función del Consejo era doble, por un lado una función gerencial y por otro lado, una función supervisora del grupo ejecutivo. Es evidente que poco control se podía hacer al grupo ejecutivo, cuando el  Presidente del Consejo era el máximo ejecutivo, los consejeros eran nombrados por el Presidente o Consejero Delegado, no estaba bien definida la teoría de la responsabilidad solidaria de los consejeros, la dedicación de los consejeros sobre el día a día de la sociedad dejaba mucho que desear y las remuneraciones eran muy reducidas. Podemos decir de una manera rotunda, que la función actual del Consejo de Administración, es de control y supervisión hacia el Presidente ejecutivo o Consejero Delegado, hacia el grupo ejecutivo y hacia el propio Consejo, debiendo ellos mismo evaluarse de una manera colectiva, individual y objetiva, respecto a su funcionamiento, composición y rendimiento.

La sociedad debe de estar compuesta por un “Consejo mixto”. Este tipo de Consejo deberá de estar compuesto por consejeros ejecutivos y externos. Los consejeros externos se dividen en dos, independientes y dominicales, debiendo el Consejo en todo caso estar compuesto por mayoría de consejeros independientes, siendo el Vicepresidente de la sociedad consejero independiente y el Presidente del Consejo tener la cualidad de independiente. Las distintas Comisiones estarán compuestas por consejeros externos, siendo los independientes mayoría. Esta premisa provoca en última instancia menores conflictos de intereses y una mayor transparencia dentro de la sociedad, que en definitiva es uno de los pilares básicos del buen Gobierno Corporativo.

El Consejo de Administración deberá de trabajar “codo con codo” con el grupo ejecutivo de la sociedad., atribuyéndosele las siguientes funciones:

–               Aprobación de las estrategias generales de la sociedad.

–               Nombramiento, retribución y en su caso destitución de los más altos directivos de la sociedad.

–               Control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos.

–               Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y seguimiento de los sistemas de control interno y de información adecuados.

–               Determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública.

VII. Los Consejeros independientes, pieza fundamental para lograr: un efectivo control del equipo directivo, la seguridad de los accionistas minoritarios y ser el interlocutor entre la cúpula directiva y los accionistas minoritarios que componen el capital flotante de la sociedad. El problema, la transparencia en el  acatamiento por parte del Consejo de Administración de la definición de Consejero Independiente.

El informe Winter define con meridiana claridad la figura del consejero independiente, manifestando, que significado del consejero y las cualidades que un consejero debe reunir para ser considerado como tal. El apartado 13 del Informe define al consejero independiente, manifestando que un consejero podrá ser considerado como independiente cuando no está vinculado por ninguna relación comercial, familiar o de otro tipo con la empresa, su accionista mayoritario o la dirección de cualquiera de los dos- que cree un conflicto de intereses que haga obstáculo a su capacidad de juicio.

Tradicionalmente los distintos Códigos éticos, han considerado a los independientes como las personas encargadas de proteger dentro del Consejo y de las Comisiones a los accionistas minoritarios. A su vez estas personas son las encargadas de dirimir los posibles conflictos de interés que puedan surgir entre la dirección, los accionistas y la sociedad, fundamentalmente en aquellos aspectos en que los accionistas minoritarios no pueden estar presentes, como por ejemplo son en el nombramiento de los administradores en la retribución de los administradores, consejeros y directivos y en la elaboración de la auditoria de la sociedad. En EEUU, la SOX, obliga a que todos los miembros que componen la Comisión de auditoria sean independientes y que al menos uno de ellos tenga plenos conocimientos en contabilidad financiera. La gran mayoría de los Códigos europeos, recomiendan mayoría de consejeros independientes en la composición del Consejo y de las distintas Comisiones.  Pero, que significado tiene la independencia para los distintos Códigos e informes sobre Gobierno Corporativo. El considerando 7 del Informe Winter, establece la independencia, como la ausencia de cualquier conflicto material de intereses; en este contexto debe prestarse especial atención a las amenazas que se deriven del hecho de que algún representante miembro del Consejo tenga vínculos estrechos con algún competidor de la empresa.

La independencia de los administradores es quizá junto con el principio de transparencia uno de los puntos más importantes y controvertidos del movimiento de Gobierno Corporativo. Las empresas deben de hacer público en su informe anual a qué personas se les considera consejeros independientes, debiendo revisar periódicamente la independencia de los consejeros designados. Parte de la doctrina es escéptica respecto a la elección de los miembros de los consejeros independientes, nombrados a dedo por la cúpula directiva de la sociedad o por los accionistas de control. Con lo cual partiendo de esta premisa, también son escépticos en la actuación llevada a cabo por los miembros que componen la Comisión de nombramientos, ya que esta debe de estar compuesta por consejeros externos y entre estos, mayoría de consejeros independientes y que deberá de seleccionar candidatos en función a la teoría del capital reputacional, es decir, observando su prestigio profesional y su solvencia empresarial. Hasta la creación de la Comisión de Nombramientos, los consejeros eran normados “a dedo” por el Presidente o por el Consejero Delegado de la sociedad, y muchas veces se escogían personas que habían ofrecido espaciales favores o que habían sido importantes clientes de la sociedad. Pero formulo a mi mismo la siguiente pregunta, ¿Los distintos escándalos financieros ocurridos a finales del siglo pasado y comienzos del actual se habrían evitado, si hubiera funcionado correctamente el movimiento de Gobierno Corporativo?. Es una pregunta muy difícil de contestar, si bien a los datos me remito, el Consejo de Enron, estaba compuesto por consejeros  ejecutivos y externos, y dentro de estos un elevado porcentaje de independientes, la sociedad estaba auditada por una gran firma de auditoria, y la revista de periódico Fortune, consideró que si alguna persona quería hacer negocios, tenía que ser con Enron, que el lector tome sus propias conclusiones. Entiendo que queda mucho camino por recorrer, hasta alcanzar la plena independencia de los administradores y consejeros, no olvidando el gran esfuerzo que realizan al respecto los distintos organismos reguladores de los distintos países europeos y EEUU.

Los Códigos de buen Gobierno, también dedican un apartado a recomendar, que los consejeros dediquen el tiempo y esfuerzo necesario a las tareas del Consejo, que la sociedad lleve a cabo programas de formación para los administradores, directivos y consejeros, especialmente respecto al régimen de responsabilidad de administradores, normas de Gobierno Corporativo y funcionamiento de las distintas Comisiones.^[1]