Informe enviado a la Excma Sra. Vicepresidenta del Gobierno

ANTEPROYECTO DE LEY. LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PUBLICA Y BUEN GOBIERNO. DENUNCIAR IRREGULARIDADES.  Recomendaciones al Gobierno de España. MANUAL DEL DENUNCIANTE

El recién  Ante Proyecto de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno, tiene un objeto primordial, reforzar la transparencia en la información, evitar fraudes en la administración pública y establecer sanciones, recalcando el Anteproyecto de ley que uno de los principios de actuación de la ley de transparencia es:

–        DENUNCIAR IRREGULARIDADES (whistleblowing). “Estarán obligados a poner en conocimiento de los órganos competentes cualquier actuación irregular de la cuál tengan conocimiento”.

 Recomendación al Gobierno de España respecto a la denuncia de irregularidades y el proceso en que debería llevarse a cabo.

La figura del denunciante o delator deviene como no, de la ciencia científica norteamericana, siendo  incorporada en la gran mayoría de los códigos de buen Gobierno Corporativo del mundo entero.

En nuestro país, el Código Conthe de Gobierno Corporativo fue el único entre los tres códigos de buen gobierno (los anteriores Códigos,  Aldama y Olivencia no lo hicieron) en incluir entre sus recomendaciones, concretamente  la número  49 d), la figura del denunciante corporativo, englobado dentro de la política de control de gestión de riesgos que debe llevar a cabo el comité de auditoría, manifestando literalmente “Establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima, las irregularidades  de potencial transcendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa”.

Antes de formular recomendaciones Entiendo importante, explicar y dar a conocer el origen de tan importante figura, como es la del whistleblower y la protección de, ya que si no protegemos al denunciante, podría llegar a ser no sólo contraproducente y peligros, sino que carecería de fundamento y practicidad. Como digo, los expertos en la prevención y detección del fraude, manifiestan en sus numerosos estudios, que, el método más eficiente para detectar fraudes, es la implementación de un efectivo canal de denuncia, no sólo como digo para detectar fraudes sino sobre todo para prevenirlos. Ahora bien, este proceso de denuncia debe de estar correctamente implantado, regulado, supervisado, recompensado y sobre todo protegido contra represalias.

 

I.      ORIGEN.

            La primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, protegía a los empleados por el gobierno que denunciaran conductas que violaran la primera enmienda de los derechos de los trabajadores federales.

            La primera Enmienda, así como la Ley de derechos civiles de 1871, permitía a los trabajadores del gobierno federal reclamar por orden judicial una compensación económica si eran discriminados al llevar a cabo una denuncia.

            En el año 1777, año en el que se firmó la Declaración de Independencia, 10 personas (marines y marineros), decidieron delatar (blow the Whistle) ante los Tribunales, distintos tratos inhumanos y torturas llevadas a cabo por el Comandante de la Nave continental, el señor Esek Hopkins, hacia los soldados ingleses arrestados. Sabían que el señor Hopkins era un hombre poderoso, no solo por ser un oficial de reconocido prestigio, sino por tener contactos familiares en la política de Rhode Island.

            El Capitán John Grannis fue el encargado de delatar públicamente al señor Hopkins, informando al Congreso sobre los bárbaros hechos llevados a cabo contra los soldados ingleses, solicitando al congreso el 26 de marzo de 1777, que suspendieran y juzgaran a Hopkins por los hechos cometidos.

            Ante la acusación del capitán, el señor Hopkins, fue suspendido y expulsado del ejército, enfadado éste último, decidió interponer una denuncia en Rhode Island contra los 10 sublevados. Dos de los sublevados fueron detenidos y enviados a prisión.  El 23 de julio del año 1778, el Congreso se pronunció, manifestando que “los señores Marven y Shaw, fueron arrestados por hacer lo que debían y por lo que creían que era justo, cumpliendo con su deber”.

            A los pocos días, el Congreso firmó y redactó la primera ley de protección de los delatores (Whistleblowers), manifestando  que “esa es la obligación y el deber de toda persona –militar o civil- en el servicio de los Estados Unidos de América, de informar lo antes posible al Congreso o cualquier otra autoridad gubernamental de cualquier conducta dolosa, fraudulenta, o relacionada con delitos menores, que tengan conocimiento”.

            El Congreso no se limitó a redactar la Ley, sino que se encargó de que todo ciudadano estuviera legalmente protegido y defendido de todo ataque producido contra cualquier delator, así como de toda mentira difamatoria, que se produjera en contra de los señores denunciantes. El Congreso se encargaría de abonar los gastos de defensa  de los señores mencionados.

              Los delatores, después de una feroz batalla legal, ganaron la causa, abonando el Estado los gastos de la defensa, 1.418 dólares americanos.

         La Primera Enmienda norteamericana de la Constitución norteamericana, protege el a todo empleado federal, estatal y local que decida delatar un hecho contrario a la primera Enmienda norteamericana.

            Es evidente que desde 1777, el poder legislativo norteamericano, el Congreso y el Senado, han hecho todo lo posible para asegurar la protección del whistleblower, sin distinciones, personal civil y público, asegurando por tanto, que el whistleblowing tenga sentido.

            En Los Estados Unidos de América y durante los últimos 50 años, la gran mayoría de la Nación ha reconocido y reconoce que la figura del denunciante o whistleblower ha contribuido de manera positiva al bienestar social y que la protección de estos denunciantes es esencial, por lo que todos y cada uno de los Estados han elaborado leyes de protección del whistleblower.

            En el Reino Unido, la Public Interest Disclosure Act de 1998 (PIDA), que entró en vigor el 1 de julio del año 1999, sanciona con multas muy elevadas y con publicidad en los medios de comunicación a los que intenten coaccionar a las personas que denuncian hechos o conductas contrarias a la Ley.

            Como he manifestado, en España, el Código Etico de Gobierno Corporativo, conocido como Código Conthe, incluye en una de sus recomendaciones la figura del “Whistleblower”.

            Las empresas cotizadas con sede social en España, deberán de someterse a la normativa española, por lo que tendrán que cumplir el Código Etico de Gobierno Corporativo, el cual recomienda la aplicación del procedimiento de Whistleblower,  es decir la presentación de denuncias confidenciales o anónimas cuando el trabajador observa que se ha producido un ilícito penal o un acto malicioso.

            Los empleados,  directivos, Consejo de Administración, el Management o los grupos de interés, deben de estar informados, mediante conferencias, folletos informativos, Código ético y página web, acerca del funcionamiento del proceso de los canales de denuncia.

            La identidad del denunciante debe preservarse de manera confidencial. Debiendo existir una línea anónima de denuncia, para asegurar y garantizar la protección de la figura del denunciante, para que este no se vea discriminado estableciendo reglas disciplinarias en el caso de que ocurran estas circunstancias.

La persona que quiera denunciar unos hechos ilícitos, debe tener conocimiento y seguridad de que su identidad se tratará de manera confidencial, durante la totalidad del procedimiento. 

 

Experiencia Internacional del Whistleblower

EE.UU:

            Esta figura está  muy protegida en EEUU.  El 21 de Julio del año 2010, el Presidente de los EEUU, Sr. Obama, firmó una ley que proveía de elevadas recompensas a personas individuales que informaran acerca de las violaciones de las leyes federales del mercado de valores incluida la FCPA, Foreigh Corrupt Practices Act,  a las autoridades (SEC, Securities Exchange Comission).

            Todo este Procedimiento está regulado en la whistleblower provision, section 922. La Ley Sarbanes-Oxley 2003, establece procedimientos que permitan a los empleados de las grandes empresas, adecuados mecanismos de denuncia Whistleblower, así como mecanismos de protección y confidencialidad si el informe ha sido remitido al comité de auditoría. Es decir, desde el colapso de Enron, se produjo a través de la ley mencionada SOX, una criminalización del sector, obligando a toda compañía que cotizara en el Mercado norteamericano, la implementación de un canal de denuncia interna y/o externa que detectara fraudes en la empresa.

             La Dodd Frank Wall Street and consumer protection Act whistleblower, establece la posibilidad de  obtener cuantiosas cantidades de dinero,  entre el 10% y el 30% de la sanción impuesta, siempre que la cantidad recaudada por el gobierno supere el millón de dólares americanos y ello por reportar conductas fraudulentas, tales como información privilegiada, blanqueo de capitales, infracciones fiscales, así como otras violaciones de la FCPA, por empleados y competidores.

Ejemplo:

            Siemens pagó 1,6 billones de euros a los gobiernos de EEUU y Alemania, como parte de un acuerdo llevado a cabo por la compañía con los dos Estados por violaciones de la FCPA.  Si la denuncia la hubiera realizado un denunciante, percibiría el 30% de la cantidad recaudada por los estados, ascendiendo ésta a 496 millones de dólares.

            El denunciante del banco UBS en EEUU que delató a más de 4.500 personas norteamericanas que tenían cuentas en el banco, provocó una sanción al banco de 780 millones de dólares por parte de la SEC, y el comienzo del fin de Suiza, a través de los Acuerdos Rubik y FACTA.

            La Foreigh Corrupt Practices Act (FCPA), prohíbe la toma de represalias en contra de los delatores. Los empleadores en ningún caso podrán despedir, amenazar o discriminar a los que aporten información a las autoridades. La ley permite a los delatores, que las informaciones que aporte a las autoridades sean  anónimas.

            Desde la entrada en vigor de la FCPA, el Estado de los EEUU ha observado un incremento notable de denunciantes, obligando a las empresas a llegar a acuerdos con el Estado por valor de muchos millones de euros.

            Como ejemplos, en el mes de Junio del año 2010, el gobierno de los EEUU,  ha anunciado acuerdos con distintas empresas por violación de la Ley, es el caso de Snamprogetti, empresa holandesa, por 365 millones de dólares y Technip S.A por valor de 338 millones de dólares.)

Protección de los denunciantes

Cuando el Presidente de los Estados Unidos, Abraham Lincoln pensó en la figura del delator, como mecanismo de detectar y delatar fraudes al gobierno de los Estados Unidos de América, también pensó en la protección de estas personas frente a posibles represalias y ello porque era justo y necesario que, personas que actuando según su conciencia pudieran, por actuar de manera correcta, verse perjudicados, ellos y sus familias de un previsible despedido de sus puestos de trabajo, por actuar de manera correcta.

            La (OSH ACT) Occupational Safety and Health act, es una de las numerosas leyes que protegen a los trabajadores contra las represalias por las denuncias presentadas por los trabajadores, estableciendo que las denuncias por  discriminación deberá de resolverse en el plazo de 30 días.  El personal apropiado deberá de informar a los trabajadores acerca de su protección, así como las leyes que existen en relación al Whistleblower. Para ello la Ley OSHA,  ha creado programas a través de su página web en la que los trabajadores de las empresas podrán obtener información acerca de sus derechos, así como del programa del Whistleblower.

            Al igual que la OSH, en Estados Unidos existen numerosas leyes que protegen al empleado que denuncia hechos irregulares contrarios a la Ley como la Corporate and Criminal Fraud Accountability Act 2002 (CCFA) (Sarbanes-Oxley Act), esta Ley regula violaciones en trade corporations denunciadas a la SEC u otra ley federal referida a los fraudes cometidos contra los accionistas de las sociedades.

            La 20 CFR  part 1980 – Porcedures for the handling of discrimination complaints under the Section 806 of the Corporate and Criminal fraud  accountability Act 2002- provee información en relación a la protección de los empleados por la posible discriminación sufrida, ejecutada por las compañías y sus representantes, en los casos en los que el empleado ha denunciado unos hechos contrarios a las leyes relativas al mercado y a la protección de los accionistas minoritarios.

            Las leyes de los Estados Unidos protegen a los empleados federales, y más concretamente a los Whistleblowers, estando las agencias federales obligadas  a llevar a cabo mecanismos o procedimientos para proteger a los empleados federales contra el abuso llevado a cabo por participar en programas de salud y seguridad laboral.

 

Reino Unido:

Esta figura está regulada en:

1.  La Public Interest Disclosure Act (PIDA).

Esta Ley entró en vigor en el año 1999, con el objetivo principal de proteger a los Whistleblowers, así como un mecanismo de reclamar daños y perjuicios en el caso de que los Whistleblowers, se vean atemorizados por parte de los directivos de las empresas.

1.  El Código Combinado del año 2003.

1. La Ley PIDA de 1998, usa las expresiones qualifying disclosure, relevant failures y protected disclosure.  La palabra qualifying disclosure, significa toda información legal revelada, que  el trabajador al llevarla a cabo tiene el perfecto conocimiento de querer informar en relación a fallos relevantes cometidos dentro de la empresa como:

a)     Que el delito criminal se va a cometer, se está cometiendo os e va a cometer.

b)    Que la persona en cuestión está a punto de cometer una infracción legal, que la está cometiendo o que la ha cometido.

c)    Que por la denuncia falsa presentada, es posible que pueda producirse un error judicial, se esté produciendo o que se haya producido.

d)    Que la salud o la seguridad de cualquier ciudadano esté en peligro, pueda estar en peligro o que haya estado en peligro.

e)    Que el medioambiente esté o pueda estar en peligro.

      La Ley se refiere a que una información otorgada por un trabajador en relación a un hecho contrario a la ley cometido por su jefe u otro empleador de la compañía siempre que:

–        El trabajador realiza la denuncia de buena fe.

–        El trabajador tiene perfecto conocimiento de que el contenido de la denuncia presentada es cierta en su totalidad.

–        Que no presenta la denuncia por revanchas o envidias personales.

–        Tiene conocimiento de las condiciones de la presentación de la denuncia y,

–        Entiende razonable y necesaria la presentación de la denuncia.

      Por tanto los empleados estarán protegidos en todo momento y en todo el proceso siempre y cuando actúen de buena fe.

      Otros trabajadores como, subcontratistas, también deberán de pasar el test obligatorio de que  la denuncia presentada ha sido basada en la confianza y certeza de que lo denunciado es del todo cierto.

 

Francia:

            La CNIL,  Commission nationale de l’informatique des libertes, regula la figura del whitleblowing, en el seno de las empresas y corporaciones que operan exclusivamente en Francia. Los canales de denuncia, están restringidos a los casos de contabilidad fraudulenta, auditoría, irregularidades financieras y prácticas de corrupción como sobornos y conflictos de interés.

            La denuncia debe de realizarse a través de los canales establecidos del CNIL.fr

 

PREVENCIÓN CONTRA EL FRAUDE/ CANAL DENUNCIA

MANUAL DEL DENUNCIANTE

Las empresas para cumplir con el artículo 31 bis del código penal, en lo que respecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y concretamente el punto 4d del artículo mencionado establece: 4. “Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

Por tanto todas las empresas para prevenir la comisión de fraudes que pudieran ser cometidos en nombre de la sociedad por sus trabajadores, directivos, el Consejo de Administración y hasta consejeros delegados, deben implantar  programas de Denuncia interna y/o externa y ello porque es rentable, positivo y efectivo, en el sentido de que evita delitos y malas prácticas internas, como fraudes a la empresa y al Estado, corrupción, errores judiciales, riesgos a la salud y seguridad de los trabajadores, discriminación social, conflictos internos y  porque ahorra a la sociedad elevadas multas, sanciones y hasta condenas penales, con el desprestigio que ello supone.

 

MANUAL DEL DENUNCIANTE

1. ¿Quién puede delatar un hecho contrario a la Ley, Reglamento, Código ético o conducta maliciosa?

             Directivos, empleados, el director jurídico, el Consejo de Administración, proveedores y clientes de la sociedad.

2. ¿Qué hechos o acciones son denunciables?

Cualquier hecho o actividad llevada a cabo por los directores, management, Consejo de Administración, trabajadores y grupos de interés en la empresa que hayan:

–        Violado la ley, recomendaciones, estatutos, Reglamento interno y/o el código ético de conducta de la empresa.

–        Hechos denunciables:

• Corrupción.
• Malversación de caudales.
• Fraude.
• Soborno.
• Robo y/o utilización indebida de los bienes del Estado o de la empresa.
• Utilización indebida de los bienes de la empresa.
• Incompetencia, conducta maliciosa o ineficiencia.
• Coacciones.
• Comportamiento inapropiado e improcedente.

3.  ¿Ante quién se presenta la denuncia?

• Superior jerárquico.
• Director del departamento jurídico.
• Director general, dependiendo de la accesibilidad y proximidad.
• Lesseps whistleblower hotline:  tf: 9144  fax: 9144 info@lessepslegal.com. Teléfono móvil: 629—…..

 (Nuestro teléfono, fax y web hotline está operada de manera independiente siendo del todo segura y confidencial.

4. ¿Cómo realizar una denuncia?

         *   Oral (presencial, a través del teléfono de lesseps, 9144 o llamando al teléfono móvil 629, 24 horas al día 365 días del año), o por escrito, a través de carta, email:info@lessepslegal.com, o a través de fax: 9144  ó  91357

• Aportando datos, información, pruebas acerca de los hechos denunciados.

5.  ¿La denuncia presentada tendrá el carácter de confidencial  o anónima?

La confidencialidad se mantendrá todo lo posible, hasta los límites que establezca la Ley y la posible o previsible investigación que se inicie internamente producto de la denuncia. En todo caso se preservará y cumplirá lo establecido en la Ley General de Protección de Datos Personales. En relación a las denuncias anónimas, estas serán tramitadas de la misma manera que si fueran confidenciales, si bien, la empresa recomiendan que se realicen de manera confidencial y la Agencia Española de Protección de Datos prohíbe la denuncia anónima.

6.  Habiendo varias posibilidades para presentar una denuncia ¿cuál es la recomendación de la empresa?.

El denunciante debe valorar si denunciar o no. No podemos dejar de decir, que el denunciar un hecho o conducta delictiva tiene un riesgo, la pérdida de empleo. Ahora bien, si el denunciante, por su conciencia y por entender que al denunciar está haciendo lo correcto, debe denunciar ante la persona o personas que le transmitan mayor confianza y seguridad.

7. ¿Cuándo se debe interponer la denuncia?

Cuánto antes, es importante no dejar de transcurra demasiado tiempo. La tardanza puede provocar una destrucción de pruebas y sobre todo que el denunciado continúe cometiendo actos delictivos o conductas maliciosas.

8.  Protección contra represalias. Veracidad de la denuncia

La empresa prohíbe las represalias ante denuncias presentadas. Si un trabajador sufriera algún tipo de represalia por parte de cualquier miembro de la empresa, deberá de ponerse en contacto con el director jurídico y/o con Lesseps legal.  info@lessepslegal.com.  91447 o al teléfono móvil 629…

La denuncia debe ser en su totalidad, veraz, debiendo contener el mayor número de datos y pruebas posible, intentando que ésta sea completa. 

 9.  Procedimiento

                 9.1. Denuncia recibida.

Una vez recibida la denuncia vía telefónica, personal, por fax, por email, o a través de teléfono móvil, le damos el tratamiento oportuno, (caso número, fecha de la denuncia, confidencial / anónima, causa de la denuncia, prioridad de la denuncia, localidad de la denuncia, estado: abierto cerrado), la estudiamos, valoramos y actuamos en consecuencia, asesorando al denunciante de manera confidencial o anónima, protegiendo en todo momento su confidencialidad.

                 9.2. Respuesta de la empresa

* Si algún trabajador, directivo, etc.  es denunciado por la comisión de un hecho delictivo, se investigará y se respetará al detalle cualquier cuestión manifestada relacionada con la seguridad y la continuidad en el trabajo.

* El denunciante podrá ser interrogado por los investigadores, todo ello dependiendo de las necesidades para averiguar el hecho denunciado.

* Todas y cada una de las denuncias serán tratadas de la misma manera, siguiendo el protocolo de prevención contra el fraude implantado en la empresa.

* Si el denunciante lo solicita, trataremos de informarle acerca de los resultados de la investigación y en relación a cualquier acción llevada a cabo. A su vez, se respetará la confidencialidad de otros trabajadores involucrados en el proceso. Dependiendo del asunto, este será investigado por el Management, por el departamento de recursos humanos o por una consultora externa. Si el asunto fuera de gravedad este deberá de ser investigado por la policía.

* Si el denunciante abusara de la confidencialidad del proceso, se informará al departamento de recursos humanos y consultora externa.

* Si el hecho resultara delito, se deberá de presentar  la correspondiente querella o denuncia ante los juzgados correspondientes.

 

Recomendación AL GOBIERNO

Es imprescindible que el Estado establezca adecuados procedimientos de denuncia interna, incentivando y recompensando al denunciante y protegerlo a efectos de represalias por parte de sus superiores jerárquicos, del Gobierno, de los ministerios, Ayuntamientos, Comunidades Autónomas, Diputaciones, etc…

El Gobierno de España, debe de comparar la actual de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación a las recompensas que reciben las empresas al delatar, aportando la información correspondiente,  a otras empresas que estén involucradas en un cártel.

La CNC, impone graves sanciones económicas a las empresas que comenten irregularidades, exonerando de responsabilidad a la primera empresa que informa acerca del hecho contrario a la Ley.  Po tanto, no cabe duda que si la CNC no apremiara a las empresas delatoras del hecho irregular, nadie denunciaría, y ello porque no tendía en principio sentido.

Debemos pensar en los trabajadores, en sus familias, en la seguridad, higiene y medioambiente, en las finanzas del Estado y olvidarnos de que el procedimiento de denuncia traería consigo conflictos y muchas denuncias falsas ya que la propia reforma del Código Penal del 23 de diciembre del año 2010, regula y castiga de manera expresa la estafa procesal, es decir, presentar querellas o denuncias falsas a sabiendas de su falsedad.

Es necesario que en España haya un cambio de cultura, de conciencia, que las personas tengan más respeto a la justicia y a las personas que viven en nuestro país de manera digna y que quieren que sus hijos, vivan en un mundo y en un país maravilloso como es, el nuestro.

Recomendación.

El Anteproyecto de Ley, hace mención a principios éticos, si bien, he echado en falta la palabra INTEGRIDAD, y también he echado en falta, la obligación de todo organismo público, que incluya en su página web, como ocurre en empresas grandes y medianas, un código ético, debiendo todo trabajador de la administración que firmar una carta recibida del Presidente del Gobierno, Ministro, Alcalde, Presidente de Comunidad Autónoma, etc,  en donde manifieste que conoce el código ético y que lo va a aplicar, reflejando la carta que la no firma del documento no le exime de su responsabilidad.

 

Christian Mesía Martínez. Lesseps Legal. Abogado