La reforma acerca de la RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA

Nuestro actual Código Penal con poco más o menos acierto regula en el artículo 31 bis que: ”las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho..”.

El punto 4ºd) del citado artículo 31bis, establece que sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes, el haber establecido antes del comienzo del juicio oral medidas eficaces para prevenir delitos, sin especificar qué tipo de medidas.

La reforma impulsada por el Ministro de Justicia en relación a la responsabilidad penal de las empresas modifica la actual regulación al manifestar que, la empresa podrá ser imputada penalmente por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de la misma y en su beneficio directo o indirecto en los siguientes supuestos:

• Los realizados por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma, y la persona jurídica no dispone de los procedimientos y controles que le permiten los requisitos de excepción.
• Los realizados por quienes, estando sometidos a la autoridad (empleados, colaboradores, agentes…),  de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos el deber de controlar su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

PREVENCION/DETECCIÓN Y MINORACIÓN DEL RIESGO DEL FRAUDE CORPORATIVO

El reciente Anteproyecto de abril 2013, de manera clara establece una serie de pautas que todo modelo de prevención de delitos debe ostentar, manifestando que toda empresa que cumpla sus “deberes” es decir que introduzca de manera continuada los medios necesarios para la prevención de delitos como es, un mapa de riesgos penales, un test de prevención contra el fraude y un canal denuncia, estará exenta de responsabilidad penal.    Los expertos que han elaborado el Anteproyecto, en mi opinión con acierto, se han fijado en la normativa norteamericana en lo que respecta al Corporate Compliance, fundamentalmente en la Ley Sarbanes-Oxley, cuya entrada en vigor se produjo a los pocos meses del colapso de la empresa Enron y en la Bribery Act británica. Es un cambio de tuerca a la actual regulación que contempla que toda empresa que contemple de manera interna medios eficaces para prevenir delitos, podrá ser imputada si bien la posible pena será atenuada. El Anteproyecto de ley manifiesta lo que es de justicia, las empresas que cumplan con su deber de vigilancia y control nunca será condenada.

 El Anteproyecto de Ley exige ante todo “prevención/control/supervisión”. Y estas exigencias se consiguen de la siguiente manera: Un cambio de concienciación en las personas en general que componen la empresa y en especial en el management en lo que respecta a Tolerancia cero en la comisión de delitos, la redacción de un Código ético de conducta que establezca “las reglas del juego”, sancionando gravemente a los directivos y empleados que incumplan el código y estableciendo mecanismo de detección de delitos como por ejemplo un canal denuncia (whistleblowing proceeding)  para que cualquier persona no solo directivo empleado o proveedor pueda denunciar unos hechos contrarios a la ley y al código ético.

 La reforma planteada en lo que se refiere a la responsabilidad penal de los administradores por el Ministerio de Justicia, da un paso de gigante. Atrás quedó la autorregulación de las empresas. El principio mencionado en ciertos aspectos ha fallado y por tanto es necesario más control, más vigilancia, resaltando y recalcando  los principios de diligencia, lealtad y transparencia por parte de directivos que trabajan en empresas cotizadas y no cotizadas. En una palabra, los distintos escándalos empresariales han llevado al gobierno a exigir control, prevención, formación y seguimiento de las reglas del juego, poniendo los medios necesarios para evitar, delitos de naturaleza económica, escándalos empresariales, crisis económicas y una pérdida de reputación de la empresa.

 El anteproyecto de ley contiene dos artículos nuevos, el 286 y el 31, cuyos aspectos a tener muy en cuenta por los empresarios son los siguientes:

• Los Administradores de hecho o de derecho responderán penalmente, aunque no concurran en éstos las condiciones para poder ser imputados penalmente, si tales condiciones sí se dan en la entidad o persona jurídica en cuyo nombre o representación obren (Art. 31).
• Serán imputados penalmente con pena de prisión, multa e inhabilitación profesional los representantes legales, administradores de hecho o de derecho que omitan la adopción de medidas de vigilancia o control de prevención de delitos en la empresa (Art 286).

 

Christian Mesía Martínez. Abogado. Lesseps Legal.

Miembro del ACFE