El caso BLESA y el GOBIERNO CORPORATIVO DE BANKIA
El caso Blesa, la verdad es como abogado penalista y conocedor debido a las investigaciones llevadas a cabo en relación con el Gobierno Corporativo no dejan de sorprenderme.
En primer lugar me voy a referir a lo que la sociedad más le interesa, que es cómo es que este señor ha acabado en prisión y el porqué la fiscalía ha recurrido el Auto de prisión del juez instructor. Y en segundo lugar me voy a referir a la actitud del consejo de administración, los distintos comités del banco y los principios generales del Gobierno Corporativo que como sociedad cotizada debe de contemplar.
La realidad es que no he podido leer el último Auto del titular del juzgado de instrucción número 9 acordando la prisión, si bien, leyendo la prensa económica y no económica me ha sorprendido bastante el Auto acordando la prisión de Miguel Blesa, y ello porque entiendo que lo que ha existido en BANKIA como en muchos bancos ha sido un descontrol y cierto abuso llevado a cabo por los altos directivos, el management, el consejo de administración, el secretario y los distintos comités del consejo de BANKIA (luego me referiré).
Ahora bien, nuestro código penal y la Jurisprudencia del Tribunal supremo manifiesta en relación a los delitos de administración desleal y apropiación indebida lo siguiente:
JURISPRUDENCIA: STS de 31 de enero del año 2013: “Jurisprudencialmente, se ha considerado que el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos –exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009 , de 19 – 5 ; 47/2010, de 2-2 E ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).
Esta última exigencia supone (Cfr STS 6-9-2012, nº 696/2012 ), que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causaron perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo , en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.
Según el Auto del juez, por el momento, no acabo de ver que el señor Blesa haya cometido los delitos de apropiación indebida y administración desleal que el juez le imputa y por los que le ha enviado a prisión: Ahora bien, ello no significa que dentro de unos días, la UDEF (policía) nos ilustre con nuevas pruebas que demuestren que el señor Blesa recibió comisiones por la venta del banco de Florida, que la casa comprada en Cayo Vizcaíno ha sido utilizada para uso personal de su persona y del consejo de administración, que a sabiendas de la situación financiera del banco americano se pagó un sobreprecio para cobrar más comisiones, en una palabra que el señor Blesa se aprovechó de su cargo para beneficiarse él o un tercero, etc….
El hecho de que haya engañado al Consejo al decirle que la compra correspondió al 83{a568183b78aed43a9e61f8e1e53bee60891948cc8f61df98c2a8ff94fdac56c1} del banco en lugar del 100{a568183b78aed43a9e61f8e1e53bee60891948cc8f61df98c2a8ff94fdac56c1} para evitar el control por parte de la CCAA, en mi opinión no es delito, sino que es una falta total de transparencia del señor Blesa al consejo y que éstos debieron de haber denunciado al Banco de España y a la CNMV, que al parecer no hicieron. Responsabilidad es del Secretario del consejo que no entregó al Consejo la información/documentación veraz y completa.
Es evidente que es necesario más control, supervisión, transparencia y castigo a las personas que incumplen el código ético de la empresa, es decir que incumplen las reglas del juego. No podemos dejar de olvidarnos que los accionistas son los auténticos propietarios de la empresa y que ellos deben de decidir incluso la retribución de las personas que dirigen y controlan la sociedad, teniendo en cuenta la profesionalidad del empresario y la posibilidad de que los buenos gestores busquen cabida en otra empresa que le retribuya mejor, para ello, las empresas cotizadas, por ley está provistas de un comité de retribuciones que estudiará y valorará junto con el consejo y el management los sueldos de los administradores, directivos y consejeros, para que la Junta los apruebe y los que valen se queden y los que no se vayan.
Debemos de dar a la figura del oficial de cumplimiento normativo la importancia que tiene en el ejercicio de su cargo. Para que el lector se haga una idea, la empresa General Electric, líder mundial en Integrity cuando se reúnen sus directivos anualmente, el primera que toma la palabra es el CEO y luego el compliance officer, y suele decir una frase similar a “just one strike, no more” (sólo una oportunidad, no ma´s), es decir, un solo incumplimiento del código ético significaría en primer lugar el despido y luego ya se estudiarían posibles responsabilidades civiles y/o penales.
En relación a la prisión provisional del señor Blesa, entiendo, bueno mejor dicho, estoy seguro que se incumple lo establecido en el artículo 503 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Crimianl, ya que es evidente que no existe riesgo de fuga y que después de haber transcurridos 4 años desde la compra del banco, no creo que le fuera muy sencillo al señor Blesa destruir pruebas si bien, quiero dejar claro que, lo que escribo lo hago sin tener entre mis manos el sumario judicial.
Otro aspecto significativo es la postura del ministerio fiscal. Llevo ejerciendo 17 años como penalista, y puedo contar con las manos de una mano, y creo que son demasiados, los casos, en los que un juez haya acordado la prisión provisional para una persona sin que lo haya pedido expresamente el fiscal.
Tampoco es corriente que los fiscales recurran tales decisiones, si bien, y ahora que en breve ellos serán los instructores de los procesos penales, digamos que están empapándose y entrenando acerca de la actuación que en breve tendrán que desempeñar, que por otro lado veremos el resultado de este “invento”.
Por último, voy a reproducir literalmente parte de un capítulo de mi trabajo de investigación que realicé en el año 2008 y cuyo título es: “El deber de diligencia de los administradores en el seno del Gobierno Corporativo. El principio del business judgment rule”.
Mi deseo es manifestar cuáles son las responsabilidades y obligaciones del Consejo de administración, obligaciones que en el ejercerlas de las mismas cobran por ello.
El deber de diligencia, se concreta en una serie de deberes muy relacionados entre sí, entre los que están el deber de vigilar (duty of monitor), el deber de informarse y el deber de investigar (duty of inquiry).
El deber de vigilar es la función principal de los miembros del Consejo, si bien esta función según gran parte de la doctrina debe de ser general, es decir, el deber de vigilar no debe de circunscribirse a una labor personal o determinada, sino que debe de englobar un conjunto siguiendo el modelo tradicional (traditional model) los negocios y asuntos de la sociedad serán gestionados por o bajo la dirección de un Consejo de Administración” Así, el deber del Consejo de Administración, compuesto en su mayoría por consejeros independientes, deja de ser el de administrar la sociedad, por el de vigilar y supervisar la actuación del management.
Los principios de Gobierno Corporativo, señalan, que unos de los pilares del deber de diligencia de los administradores en relación al deber de vigilancia e investigación, es la existencia en todo momento de técnicas y procedimientos operativos en el seno de la empresa para que los miembros del Consejo puedan en todo momento supervisar y controlar la labor del grupo ejecutivo de la sociedad.
El deber de investigar, viene a significar “cualquier situación que pueda llegar a causar daños al patrimonio social y cuyo conocimiento lo hayan obtenido en el desempeño del deber de vigilancia”.
La investigación a la que hacemos referencia, debe de ser, la requerida por la situación determinada de la sociedad en un momento determinado, sin que tenga que investigarse continuamente y en todo momento a los miembros directivos de la sociedad, de ser así, el administrador o administradores, dedicarían más tiempo a la labor de investigación que a la maximación del valor de la empresa y a los intereses de los accionistas.
Ni los Códigos de conducta europeos, ni la legislación y jurisprudencia estadounidense, recogen y manifiestan, que el deber de vigilancia dentro de los deberes de diligencia del administrador, tiene una importancia trascendental sino que ésta es circunstancial al señalar que “ un administrador no puede cerrar los ojos ante lo que está pasando con respecto a la gestión de la empresa y, si es puesto en sobre aviso por la presencia de circunstancias sospechosas, puede exigírsele que lleve a cabo una investigación razonable. No ha habido intención de imponer a los administradores un deber de investigar con independencia de las circunstancias….. o de añadir una exigencia separada de investigar al margen del deber general de diligencia”.
Estos tres deberes, están englobados dentro del deber fundamental para el consejero que es, el deber de diligencia, estando los tres muy relacionados ya que por poner un ejemplo, para poder llevar a cabo positivamente el deber de vigilar, el consejero previamente ha de estar debidamente informado de la marcha de la sociedad. Independientemente de que el deber de investigación deba de tener un fin eminentemente específico, de que el deber de vigilar no sea un deber permanente, demuestra, que para que el consejero/administrador actúe de manera diligente como un “ordenado empresario”, deba de dedicarse en “cuerpo y alma” a la sociedad, especialmente si la sociedad cotiza en el Mercado de Valores, y ello aunque la misma no tenga un objeto social complejo o delicado. El administrador, debe de dedicar el tiempo necesario a la sociedad, olvidándose de mejorar sus resultados en los partidos de golf o tenis, como manifiesta parte de la doctrina científica.
En el sistema norteamericano, el deber del empresario de actuar de una manera diligente y con el debido cuidado fue establecido por los Tribunales estadounidenses a principios del siglo XIX, según los parámetros del Common law. La jurisprudencia norteamericana ha elaborado la business judment rule o regla del juicio empresarial, que ofrece a los administradores cierta protección y una cierta indulgencia en relación a las posibles demandas que los accionistas puedan interponer por una actitud arriesgada, pero honesta y de buena fe, en las distintas acciones societarias llevadas a cabo por los administradores, que si bien, en nuestra opinión, éstas están englobadas en el deber de diligencia y de ordenado empresario que todo empresario debe llevar a cabo en la gestión de intereses ajenos y siempre en busca de la maximación del valor empresarial.
GUILLERMO GUERRA MARTÍN, manifiesta que la busines judgment rule, opera en dos niveles distintos: por un lado, protege a los administradores de un régimen de responsabilidad personal por los daños que pudiera haber originado su decisión; por otro, evita que las decisiones adoptadas sean revisadas con posterioridad por los Tribunales constando para ello con una visión retrospectiva de la situación”.
A grandes rasgos, la business judgment rule, se refiere a que cuando el administrador adopta una decisión empresarial buscando en todo momento el interés social y no el personal e informa financieramente acerca de la decisión adoptada, sólo se le podrá exigir responsabilidad si la decisión adoptada, independientemente de que sea arriesgada o no, ha sido adoptada sin los más mínimos criterios de la lógica y del raciocinio profesional.
Un sector de la doctrina estadounidense, critica la posición de los Tribunales, en el sentido de que en ocasiones adoptan decisiones, en relación a la responsabilidad societaria sin tener conocimiento de la materia específica que se trata, ya sea, mercantil, contable, de ingeniería, medicina etc…., cuando de modo inverso y por lo general, los administradores son personas nombradas por sus conocimientos en la materia así como por su experiencia y méritos profesionales. La realidad es que si bien es cierto que en ocasiones, los Tribunales adoptan decisiones sin tener conocimientos específicos sobre las materias concretas sobre las que se tienen que pronunciar, no es menos cierto, que al igual que los administradores deben asesorarse sobre las distintas cuestiones y materias que engloba la empresa, a través de por ejemplo, asesores externos, los jueces y magistradotes, también deben y pueden asesorarse debidamente a través de los correspondientes peritos, máxime cuando no todos los administradores, especialmente en las sociedades medianas o aquellas sociedades cotizadas de menor dimensión, actúan siguiendo una pautas de buena fe y diligencia debida en la adopción de acuerdos importantes y decisivos. Los Tribunales deben de actuar según su prudente arbitrio y buen hacer, implantando en todo momento justicia e intentando proteger a los perjudicados en las prácticas desleales de los administradores.
La Revised Model Business Corporation Act, en relación al principio de diligencia utiliza términos muy similares a los recogidos por los Principles of Corporate Governance, al manifestar en el artículo 8.30(a) que “El administrador deberá desempeñar sus funciones como administrador:
De buena fe.
Con la diligencia que normalmente tendría una persona prudente en esa posición y en similares circunstancias.
En el modo en que razonablemente crea que se persiguen mejor los intereses de la sociedad.
II.8.3. El deber de diligencia en los Códigos de buen Gobierno españoles de las sociedades cotizadas.
El Código Olivencia se refiere al deber de diligencia en el apartado 8, bajo el epígrafe “los deberes genéricos”, manifestando en el punto II.8.1 que “la legislación sustantiva ha de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”,.. “siguiendo el carácter altamente abstracto genérico de esta norma de conducta hace recomendable que las reglas de funcionamiento interno de las compañías recojan con detalle las principales obligaciones que difaman de los deberes generales de diligencia y de lealtad, con el fin de estimular que los Consejeros tomen conciencia de los compromisos que contraen al asumir el cargo y de facilitar la valoración de su actuación”.
Cuando el Código, se refiere a “las principales obligaciones”, se está refiriendo a las inherentes al deber de diligencia, que resumidamente las enumero: informarse y preparar adecuadamente las reuniones de los consejos, asistir a los mismos e intentar en la medida de lo posible participar activamente en la celebración de los mismos, informar acerca de cualquier irregularidad en relación a la gestión social y vigilar la actuación del management en las distintas operaciones de riesgo que adopte el equipo gestor, convocando si fuera necesario la celebración de juntas extraordinarias de socios incluyendo en los asuntos del orden del día el aspecto en cuestión a comentar y discutir.
Previamente, el Código menciona en el punto II.2.1, la obligación y responsabilidad que los miembros del Consejo tienen como órgano de control en la gestión del management. El punto II.4.1, aborda la “organización de las reuniones del Consejo”, recuerda la necesidad de que el Consejo se reúna con “cierta periodicidad a fin de mantener una presencia constante en la vida de la compañía”. El apartado II.4.2, se refiere a la “preparación de las sesiones”, incide en la importancia en que los consejeros, reciban la información del Secretario del Consejo en tiempo real, así como que esta información sea estudiada para ejercer correctamente y con rigor con el deber de diligencia. Así, recomienda “la adopción de las medidas necesarias para asegurar que los consejeros tengan acceso antes de las reuniones a la información relevante y que dicha información les llega con la antelación precisa”, continuando que “ha de atenderse a la cantidad de la información y a su calidad”…. “respecto a la cantidad, debe evitarse tanto la escasez de información como el exceso de documentación. La información recibida debe de estar convenientemente elaborada y orientada hacia los aspectos relevantes, hacia el núcleo del asunto. En relación a la calidad de la información es importante que los consejeros no reciban sólo, información histórica o financiera, sino también información tanto de carácter cualitativo como provisional”.
El punto II.4.3 al tratar del “desarrollo de las sesiones del Consejo”, el Informe, en relación con el deber de participación reitera “la conveniencia de presencia, participación e independencia de criterio de todos los miembros”.
El Código continúa en el punto II.6, haciendo hincapié en las facultades de información del consejero, manifestando “la facultad y el deber que tiene individualmente cada consejero de recabar y obtener la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones de supervisión”. El Código señala “con el fin de no perturbar la gestión ordinaria de la compañía, será necesario en la generalidad de los casos establecer cauces dentro de la estructura del Consejo para asegurar un cierto orden en la petición, producción y canalización de la información”.
Las recomendaciones a las que se refiere el Código Olivencia en relación a la información a los consejeros, son la número 9 y la 14. La recomendación número 9 manifiesta, “Que se adopten las medidas necesarias para asegurar que los consejeros dispongan con la antelación precisa de la información suficiente, específicamente elaborada y orientada para preparar las sesiones del Consejo, sin que pueda eximir de su aplicación, salvo en circunstancias excepcionales, la importancia o naturaleza reservada de la información”. La recomendación 14 dice, “Que se reconozca formalmente el derecho de todo consejero a recabar y obtener la información…..”.
El Informe Aldama, acierta en su decisión al abordar, la regulación de los deberes de conducta de los administradores de las sociedades cotizadas sin diferenciar aquellas que cotizan en el mercado de valores ni las emisoras de valores negociables. Respecto a la reforma legal del año 2003, en relación al modelo de administración de la sociedad anónima cotizada, el deber de los administradores de “informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad”, artículo 127.2 LSA, constituye una de las importantes novedades de la ley, incidiendo por tanto en la postura de un Consejo eminentemente supervisor.
El Código desarrolla los deberes fiduciarios de los consejeros, con un mayor interés y atención que su predecesor, manifestando en relación a la información a los consejeros, “que el Consejo y las personas que lo forman cuenten con la información necesaria para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones, siendo responsabilidad suya identificarla y solicitarla. A tal efecto, todo consejero tendrá derecho a disponer y recabar, en su caso, tal información, dirigiendo sus requerimientos en ese sentido salvo diversa determinación estatutaria o reglamentaria, al Secretario del Consejo, y, a dejar constancia en acta de las insuficiencias que apreciaren en el cumplimiento de su requerimiento de información”.
El Código Unificado o Código Conthe, es continuista de los anteriores, recomendando en la recomendación 23, “Que todos los Consejeros puedan hacer efectivo el derecho a recabar la información adicional que juzguen precisa sobre asuntos de la competencia del Consejo”.
Continuando con los Códigos anteriores, la recomendación 26, en relación a la dedicación de la celebración de los Consejos, sin especificar el número máximo y mínimo de Consejos a celebrar recomienda “que las sociedades exijan a los consejeros, que dediquen a su función el tiempo y esfuerzo necesarios para desempeñarla con eficacia y, en consecuencia:
Que los consejeros informen a la Comisión de nombramientos de sus restantes obligaciones profesionales, por si pudieran interferir con la dedicación exigida;
Que las sociedades establezcan sobre el número de consejeros de los que puedan formar parte sus consejeros.
La recomendación 24 manifiesta, “que todos los consejeros tengan derecho a obtener de la sociedad el asesoramiento preciso para el cumplimiento de sus funciones. Y que la sociedad arbitre los cauces adecuados para el ejercicio de este derecho, que en circunstancias especiales podrá incluir el asesoramiento externo con cargo a la empresa”.
Christian Mesía Martínez. Abogado
Lesseps Legal