La responsabilidad penal de las empresas y los programas de prevención contra el fraude

En relación a la responsabilidad penal de las empresas,  y refiriéndome al artículo escrito por el profesor Cobo del Rosal, “societas delinquere non potest”, publicado en su libro, editorial Bosch, el célebre abogado manifestaba su no aceptar como posible la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al entender que las empresas no son personas criminales ya que no son autoras ni cómplices de la comisión, o comisión por omisión de hechos delictivos, es una realidad que el legislador o no ha pensado o, si los ha hecho, ha sido buscando otros fines distintos.

Es importante mencionar que el legislador, en este fenómeno actual, se ha visto guiado por la normativa norteamericana, y por sugerencias de la Unión Europea, no creo que muchos penalistas pensaran, hace 10 años, que algún día las empresas podrían llegar a ser penalmente culpables, de hecho, los profesores de Derecho Penal, en las aulas, nunca comentaron o explicaron el fenómeno societas delinquere potest.

Aproximadamente en el mes de octubre del año 2010, en una interesante sesión en la Fundación para el Derecho y la Empresa (FIDE), en la que comparecieron juristas del más alto nivel como,  Enrique Bacigalupo y Miguel Colmenero, ambos Magistrados del Tribunal Supremo, Catedráticos de la talla de Luís Rodriguez Ramos y Silvina Bacigalupo, profesores y abogados de varios despachos, recuerdo los comentarios, aplaudidos por mi persona del Magistrado Miguel Colmenero, manifestando que, la reforma era innecesaria, ya que el artículo 129 del Código Penal, establecía una serie de consecuencias accesorias a la empresa que iban desde la clausura de la empresa hasta la liquidación y que sólo iba a provocar, si se hacía bien, un mayor colapso a la justicia.

Una vez entrada en vigor la reforma del Código Penal (Diciembre 2010)  y profundizando en el tema, estudiando el sistema anglosajón denominado compliance, observé que realmente esta responsabilidad penal de las empresas tenía un sentido, la prevención para cometer delitos y la solución al problema en los fraudes fiscales sobre todo, la desaparición o muerte del administrador de la empresa en la comisión de delitos en el seno de ésta.

Muchas son las empresas que, a través de la actuación de sus directivos han causado grandes perjuicios a directivos, accionistas, inversores  y al mercado en general. Y esta motivación y oportunidad del defraudador delincuente debe de ser cortada de alguna manera, por lo que el establecimiento de controles y sistemas anti fraude, sólo ayudan al sistema económico no sólo de un país, sino de todo el mundo, premiando a quiénes han establecido estos sistemas y castigando a quiénes no los han establecido. ¿El problema?. Varios.

1.- La reforma se ha hecho a medias, pocos son los jueces de instrucción que se atreven a imputar a empresas  y ello porque desconocen, cuáles son los sistemas de prevención contra el fraude, nadie les ha comunicado qué es un Código ético y cómo debe de llevarse el debido seguimiento del mismo. Pero es que la propia Fiscalía General del Estado, tampoco ha entendido muy bien, el sistema mundial en lo que respecta al compliance, prevención, códigos éticos. Tampoco se ha modificado la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hasta que se aprobó la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, que literalmente manifiesta en Preámbulo, En el orden penal, se introducen ciertas modificaciones inexcusables, exigidas por la nueva situación derivada de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En particular, se regulan cuestiones relativas al régimen de la competencia de los tribunales, derecho de defensa de las personas jurídicas, intervención en el juicio oral y conformidad, así como su rebeldía,  no sabíamos cuál iba a ser el procedimiento para imputara una empresa, cómo se le iba a prestar declaración, quién la representaría, quién declararía en su nombre,  si la empresa puede o no ser cómplice de un delito, la existencia un Registro de Antecedentes penales, etc.  En fin un desastre total, todo lo contrario al Reino Unido, que antes de promulgar la ley anti soborno Bribery Act, anunciaba qué tipo de programas de compliance debían contener las empresas para evitar una posible imputación.

2.- La cultura del empresario. Hace años, el legislador empezó a querer regular el sistema corporativo, obligando a las empresas a implantar protocolos tales como, prevención de riesgos laborales, medioambientales, contra el blanqueo de capitales, financieros, Gobierno Corporativo, etc. Y de repente y sin más delación, obliga a las empresas, para así conseguir atenuar una posible responsabilidad penal de la empresa, a establecer protocolos anti comisión de delitos o también anti fraude. Cuál ha sido la respuesta del empresario mediano, “que me pillen, estoy harto de tanta regulación, control, prevención”, ¿y por qué?. Porque en estos momentos de crisis, las empresas no tienen capital para destinarlo al control y prevención de delitos, ya que lo que necesitan es generar ingresos para no tener que despedir a trabajadores o echar el cierre definitivo de la empresa.

La solución, establecer códigos éticos de conductas a través de expertos en la materia que ofrezcan un servicio adecuado acorde a las posibilidades económicas de las empresas, es decir, que se simplifiquen los sistemas, que estos sean aceptados por los jueces y que los despachos de abogados y auditoras abaraten los procesos, consiguiendo así que el empresario mediano cambie de mentalidad al igual que está ocurriendo en Europa.

Es evidente que como dice el profesor Cobo del Rosal, no hay que dejar de mirar al pasado para “no meter la pata”, pero creo que también hay que mirar hacia adelante, sobre todo en este mundo globalizado en el que nos movemos, y si ha entrado en escena la responsabilidad penal de las empresas, deberá de regularse la figura del delator empresarial, protegerle ante abusos para así, trabajar de una manera más segura, proteger a los ciudadanos de posibles fraudes y castigar a los delincuentes por sobrepasar la línea. No es posible establecer mecanismos anti fraude, como es el de Whistleblower (delator) y no incentivar de alguna manera a la persona que lleva a cabo, lo que es bueno para la sociedad, sin olvidarnos de regular su debida e importante protección